Sentencia CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6002/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
PRADO DE SAN SEBASTIAN S/N
Tlf.: . Fax:
N.I.G. 4109142120180027716
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 6002/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 72/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE SEVILLA
Negociado: 2B
Apelante: Cesareo
Procurador: FERNANDO GARCIA PARODY
Abogado: ESPERANZA MACARENA BOVET RUIZ
Apelado: Aida Procurador: INMACULADA CONCEPCION PASTOR GONZALEZ
Abogado: ANTONIO CARLOS TENA MORILLO
S E N T E N C I A Nº 176/2020
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Violencia Sobre La Mujer N º1 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6002/2019
JUICIO Nº 72/2018
En la Ciudad de Sevilla a veintidós de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Doña Aida , representada
por la Procuradora Doña Inmaculada Concepción Pastor González que en el recurso es parte apelada contra

Don Cesareo representado por el Procurador Don Fernando García Parody que en el recurso es parte apelante,
y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de Enero de 2019 en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del siguiente tenor: ' ESTIMADA la demanda de divorcio seguida entre Da Aida , representada por Da Inmaculada Concepción Pastor González, contra D Cesareo , representado por D Fernando García Parody , DECLARO la disolución del matrimonio contraído por las partes en Casablanca (Marruecos) el día 1 de agosto de 2004, con los efectos y medidas que se relacionan a continuación, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas: 1) Atribución en exclusiva de la patria potestad y guarda y custodia del hijo común, Fructuoso , nacido el NUM000 de 2015, a la madre.

2) No ha lugar el establecimiento de régimen de visitas en favor del padre.

3) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , número NUM001 , de Sevilla, a la madre y al menor, siendo de cuenta de la misma los gastos derivados de dicho uso.

4) El padre deberá abonar la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 euros), en concepto de alimentos para su hijo. Dicha cantidad, exigible con carácter retroactivo desde la demanda, será ingresada por el padre en los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, y será revisable conforme al índice General de Precios al Consumo, u organismo que al efecto le sustituya, sólo en caso de inflación.

Con independencia de dicha cantidad, los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos cónyuges -como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, logopeda, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción médica, gastos de farmacia no básicos también con prescripción facultativa, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social-, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, ocio, y colegio (recibos, seguros, AMPA, matrícula, comedor, aula matinal, transporte en su caso, material escolar no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar.

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones necesarias de los hijos, que deben ser siempre consensuados para que pueda compartirse el gasto.

5) Se reconoce a favor de doña Aida el derecho a percibir una pensión compensatoria por importe de 100 euros, durante el plazo de tres años. Dicha pensión será abonada la cuenta que la actora designe al efecto, los cinco primeros días de cada mes, y será actualizable conforme al IPC o indique que lo sustituya.

Tómese nota en el Registro Civil en el que se encuentra inscrito el matrimonio de los litigantes.

Déjese testimonio en autos y llévese el original al libro de sentencias.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado acuerda como medidas reguladoras del divorcio la atribución a la Sra. Aida del ejercicio de la patria potestad y de la custodia exclusiva del hijo común Fructuoso , y del uso de la vivienda familiar, no estableciendo un régimen de visitas a favor del padre Sr. Cesareo , y fijando tanto una pensión alimenticia de 200 euros mensuales para el menor como una pensión compensatoria de 100 euros mensuales durante 3 años para la demandante.

Interpone recurso de apelación Don Cesareo , que discrepa tanto de la suspensión de la patria potestad y del régimen de estancias y visitas, como de la fijación de pensión compensatoria a favor de la Sra. Aida .



SEGUNDO.- La atribución en exclusiva de la patria potestad a la Sra. Aida , que equivale a la privación de su ejercicio al padre, no puede ser ratificada, habida cuenta de que, como se desprende del Art. 170 del Código Civil, la privación total o parcial de la misma requiere sentencia dictada en causa penal o proceso matrimonial, o fundada en el incumplimiento de deberes inherentes a dicha potestad.

Se trata de una medida drástica y excepcional, que debe ser objeto de aplicación restrictiva, y que exige la plena demostración de que en el caso concreto se han dejado de cumplir de manera plena y voluntaria los deberes que conforman la patria potestad de modo constante , grave y perjudicial para el beneficiario y destinatario de la misma que es el hijo menor.

Además en la demanda la Sra. Aida solicitó que la patria potestad fuera compartida por ambos progenitores, si bien en vía de informe interesó, al igual que el Ministerio Fiscal, la atribución exclusiva de la patria potestad, modificando la petición inicialmente formulada.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que se resuelva en el procedimiento abreviado 64/18, por delito de maltrato y lesiones en el ámbito doméstico, cuyo enjuiciamiento está señalado para el 18 de Noviembre de 2020, procede acordar que la patria potestad respecto del hijo menor Fructuoso sea ejercida por ambos progenitores de manera compartida, adoptando las decisiones que afecten a la salud y educación del mismo de mutuo acuerdo

TERCERO.- No es la sentencia objeto de apelación, sino el auto de medidas cautelares dictado en vía penal, la resolución judicial de 4 de Abril de 2018, que acuerda la suspensión del régimen de estancias visitas paterno- filiales en atención a los graves hechos imputados al Sr. Cesareo , y que dió lugar a su detención y a la orden de alejamiento respecto de Doña Aida , y de protección de Fructuoso con suspensión provisional del régimen de estancias, comunicaciones, relaciones y visitas del padre con su hijo menor.

Consecuentemente, y tomando en consideración tanto la gravedad de las penas solicitadas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular (prisión entre 5 años y 5 meses y 6 años, prohibición de acercarse al menor durante 2 años y 6 meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad), como el parte de lesiones de madre e hijo y el informe de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género, resulta procedente denegar el establecimiento de un régimen de visitas, ni siquiera a través del punto de encuentro familiar, a favor del padre.



CUARTO.- Del mismo modo ha de ratificarse la pensión compensatoria por desequilibrio económico cuantificada en 100 euros mensuales durante 3 años a favor de Dª. Aida , pues ésta dejó de trabajar desde el nacimiento de Fructuoso en NUM002 de 2015 y en la actualidad no desarrolla una actividad laboral, aunque reciba un subsidio de 430 euros como víctima de violencia sobre la mujer, mientras D. Cesareo trabaja en un bazar a jornada completa y en horario partido, a la vista de lo manifestado en la declaración prestada el 5 de abril de 2018 en el Juzgado de Violencia nº 2 de Sevilla ('en el trabajo entra a las 9 hasta las 20 horas'). La edad de la perceptora de la pensión compensatoria permite inferir que un periodo de tres años es tiempo suficiente para alcanzar una ocupación laboral que le proporcione recursos económicos suficientes para superar el desequilibrio que la ruptura de la vida en común le ha generado.



QUINTO.- Dado el signo de la presente resolución, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, en parte estimando Y en parte desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando García Parody, en nombre de Don Cesareo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia el día 25 de Enero de 2019, debemos confirmar dicha resolución, con la única modificación de atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre el menor Fructuoso a ambos progenitores de manera compartida, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.