Sentencia CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 134/2018 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00176/2020
Rollo Núm. ....................................134/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm......................1 de Toledo.-
P. Ordinario Contratación Núm... 532/2017.-
SENTENCIA NÚM. 176
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a diez de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 134/2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario contratación núm. 532/2017 , en el que
han actuado, como apelante CAIXABANK S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban
Villamor; y como apelados e impugnantes D. Florian y Dª. Santiaga , representados por el Procurador de los
Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 2 de noviembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dña. Santiaga y D. Florian , en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales, contra Caixabank S.A.

Debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes: -La cláusula Sexta Bis de vencimiento anticipado del contrato de préstamos por impago de una de las cuotas del préstamo, en consecuencia, se tendrá por no puesta, con subsistencia del contrato.

-La cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes, suscrito entre las partes en consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de mil doscientos sesenta y tres euros con sesenta céntimos (1.263,60 €), cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por la actora las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por CAIXABANK S.A y por D. Florian y D Santiaga , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de condiciones generales que estimó una parcialmente una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de varios contratos de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar 1.263,60 € más los intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas .

Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación mientras que los demandantes recurren por entender que se ha de condenar a la mercantil demandada al pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados y porque no se ha hecho imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO: Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los g astos de notaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. En cuanto a los g astos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario . Por último, los g astos de gestoría se pagarán por mitad.



TERCERO : También se impugna la condena al abono de los gastos de tasación, sobre esta cuestión al contrario de los gastos de notaría, registro y gestoría , el tribunal Supremo aún no ha dictado resolución sobre su repercusión y no existe unanimidad en las Sentencias dictadas por la Audiencias Provinciales , unas consideran que el gasto de tasación debe ser repercutido en su integridad al prestatario porque la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo . Otras Audiencias consideran que el abono debe compartirse al 50 % entre el prestamista y el prestatario porque ambas partes tienen interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado , del prestatario interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y de la entidad prestamista para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

La Audiencia Provincial de Toledo se ha pronunciado en sentencia de 10 de julio de 2019 entre otras señalando que 'la tasación del bien es un requisito necesario para que el acreedor garantizado pueda acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial y determinar el tipo de subasta, y permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios y cédulas hipotecarias, con lo cual las entidades bancarias son las principales interesadas y deben asumir su coste.

A su vez, la cláusula que determina que todos los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca corresponderán al prestatario implica que se le impida la presentación de su propia tasación, debiendo asumir el gasto de la tasación del inmueble, por una entidad impuesta por el prestamista. Por tanto, la cláusula supone un claro desequilibrio, determinante de su carácter abusivo pues, permitiendo la norma una distribución equitativa del gasto (al no determinar quién ha de ser el sujeto pasivo del mismo), aquélla impone éste al prestatario cuando, además, el interesado en dicha tasación es el propio prestamista, al que se le exige la tasación para la constitución de la garantía de su crédito. Por lo que procede su devolución'.

Abundando ahora en ese razonamiento, hemos de señalar que el art 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario establece que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

Por tanto, el cliente tiene derecho en nuestro ordenamiento a presentar su propia tasación, y no obligación de pasar por la que realice la sociedad tasadora que le imponga la entidad prestamista, que no ha acreditado que diera al cliente libertad de elección del tasador o le permitiera aportar su propia tasación, de modo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes la cláusula por tanto es nula.

No se puede compartir por tanto que la tasación aprovecha principalmente o a partes iguales al cliente prestatario porque éste realmente lo que pretende es que el Banco le preste el dinero que necesita para financiar una compraventa de una vivienda en la que el precio ha sido objeto de una negociación con el vendedor para lo que no ha necesitado una tasación sino que acepta el precio ofrecido o no , es a la entidad prestamista a quien le interesa la tasación porque es la única interesada en no prestar más dinero que el valor de tasación , en acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria o a en emitir títulos hipotecarios negociables por lo que procede desestimar este motivo de apelación.



CUARTO: En el caso presente se condena al prestamista al abono de Aranceles notariales, 548,81 euros.

Gastos de gestoría, 284 euros. cuando solo le correspondería la mitad por lo que el abono de los gastos de notario sería de 274,40 € y de los gastos de gestoría en 142 € con lo que se descontará 416,40 € de la condena.



QUINTO : Sobre la obligación de abono del del impuesto de actos jurídicos documentados , ha sido resuelto por el Tribunal Supremo por ejemplo en la STS 47/2109, expone :' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato.

5.- Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.' En atención a lo expuesto este motivo de recurso debe ser desestimado. -

SEXTO: S obre las costas de la instancia es criterio de este Tribunal que en el caso de que no se desestime la totalidad de uno de los conceptos reclamados , la condena en costas de la instancia sería sustancial pero no es lo que sucede en este caso porque se desestima íntegramente uno de los conceptos reclamados que es la reclamación de lo abonados por el impuesto sobre actos jurídicos documentados ( que además suelo representar el concepto de mayor valor ) por lo que la estimación de la demanda debe considerarse parcial debiendo desestimar este motivo .

SÉPTIMO: Las costas procesales del recurso interpuesto por los demandantes se les imponen a ellos, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Y no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil respecto del recurso presentado por la entidad bancaria.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D.

Florian y Dª. Santiaga debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 2 de noviembre de 2017, en el procedimiento núm. 532/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a esta parte apelante.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 2 de noviembre de 2017, en el procedimiento núm.

532/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar se fija la condena en 847,20 € confirmándola en todo lo restante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez en audiencia pública. Doy fe. -