Sentencia CIVIL Nº 176/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 95/2021 de 24 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00176/2021

Este tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 176/2.021

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veinticuatro del mes de junio del año dos mil veintiuno.

Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 220/2.019, seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro, recurso de apelación número 95/2.021, entre partes, de una como apelantes Dª. Martina y Dª. Micaela representadas por la procuradora Dª. María de los Ángeles Galán Jara y dirigidas por el letrado D. Juan Antonio Mata Sierra y de otra como apelada Dª. Montserrat representada por el procurador D. Platón Pérez Alonso y defendida por el letrado D. Jesús Fuentes Tejero.

Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro se dictó sentencia de fecha veintiséis del mes de octubre del año 2.021, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Galán Jara en nombre y representación de doña Martina y doña Micaela frente a doña Montserrat y en consecuencia debo declarar y declaro que:

- Doña Martina y doña Micaela ostentan derecho a pasar a su vivienda por el portal referido y escalera existente a la izquierda del portal, así como derecho a pasar a través del portal al almacén o bodega existente al fondo en su izquierda del referido portal.

- Que inherentemente a dicha servidumbre las demandantes ostentan derecho a tener llave de la puerta de acceso al referido portal y a la puerta de acceso al almacén o bodega que se encuentra al fondo del referido portal a su izquierda; e igualmente ostentan derecho a mantener un cajetín de suministro de energía eléctrica y un buzón en la fachada del referido portal, así como una conducción de agua a la pila de lavar existente en el portal y cable de suministro de energía eléctrica desde el cajetín existente en el exterior de la edificación hasta su vivienda.

.- Que doña Martina y doña Micaela ostentan sobre tal calleja un derecho de servidumbre natural de aguas pluviales, debiendo abstenerse de realizar usos u obras que agraven la servidumbre que existe. Termina señalando que, si las actoras desean construir o ensanchar un aseo, deben hacerlo o en su propia vivienda o en su propio huerto, pero no invadiendo la propiedad de la demandada.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpuso la parte actora o demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la parte actora o demandante las dos hermanas Dª. Martina y Dª. Micaela contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) de fecha veintiséis del mes de octubre del año 2.020 en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 220/2.019 por la que básicamente se acuerda:

A.- El inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 del término municipal de San Esteban del Valle del cual son propietarias la parte actora Dª. Martina y Dª. Micaela tiene constituida a su favor un derecho real de servidumbre de paso sobre el inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 del mismo término municipal del cual es propietaria la parte demandada Dª. Montserrat y en su virtud tienen derecho a pasar a su vivienda a través del portal y de la escalera existente a la izquierda del citado portal y tienen derecho a pasar a través del portal al almacén o bodega existente al fondo a la izquierda del varios citado portal.

B.- El propietario o las propietarias del derecho real de servidumbre de paso tienen derecho a la llave de la puerta de acceso desde el exterior al portal y a la puerta de acceso al almacén o bodega que se encuentra al fondo a la izquierda del citado portal; igualmente tienen derecho a mantener un cajetín de suministro de energía eléctrica y un buzón en la fachada del portal así como una conducción de agua a la pila de lavar existente en el portal y un cable de suministro de energía eléctrica desde el cajetín existente en el exterior de la edificación hasta su vivienda.

C.- El inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 del término municipal de San Esteban del Valle del cual son propietarias la parte actora Dª. Martina y Dª. Micaela tiene constituida a su favor sobre la calleja de la parte posterior o trasera un derecho real de servidumbre natural de aguas, debiendo la titular de la finca gravada con tal de derecho real de servidumbre natural de aguas abstenerse de realizar usos u obras que agraven el mencionado derecho real de servidumbre natural de aguas y en consecuencia, si la parte actora ya mencionada, desea construir o ensanchar un aseo, debe hacerlo bien en su propia vivienda o bien en su propio suelo sin invadir la propiedad de la parte demandada.

El mencionado recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante las dos hermanas Dª. Alejandra y Dª. Micaela se basa o se fundamenta en las siguientes causas o motivos de apelación:

A.- Errónea valoración de la prueba en relación con la acción declarativa de dominio ejercitada sobre el portal y sobre el resto de elementos comunes.

B.- Errónea valoración de la prueba en relación con la acción ejercitada relativa a la condena a la parte demandada de abstenerse de perturbar los derechos de la parte actora conforme a la solicitud contenida en el suplico cuarto de la demanda.

C.- Vulneración del artículo 397 del código civil en relación con la acción de nulidad de la segregación instada por la parte demandada en fecha trece del mes de septiembre del año 2.010.

D.- Errónea valoración de la prueba en relación con la acción declarativa de dominio ejercitada sobre la calleja.

E.- Vulneración del artículo 541 y subsidiariamente del artículo 594 ambos del código civil en relación con la acción confesoria del derecho real de servidumbre de acueducto.

F.- Errónea valoración de la prueba en relación con la pretensión contenida en el apartado octavo del suplico del escrito de demanda relativa a la condena a la limpieza y retirada de los elementos que entorpezcan el discurso normal del agua en la calleja.

G.- Errónea valoración de la prueba en relación con la acción ejercitada tendente al consentimiento al paso de un operario para la inserción de una llave de paso en la tubería que suministra agua a la vivienda de la parte actora y al consentimiento de la parte demandada para la realización de un aseo que sobrevuela en parte la calleja.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer sobre las concretas pretensiones civiles ejercitadas por la parte actora o demandante las dos hermanas Dª. Martina y Dª. Micaela primero en su escrito de demanda y posteriormente en su escrito de interposición de recurso de apelación, se debe plantear y resolver de oficio por este tribunal si los tribunales del orden jurisdiccional civil son competentes para el conocimiento de la pretensión quinta del suplico del escrito de demanda, o por el contrario son competentes para el conocimiento de la misma los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la cual fue denegada en la sentencia de primera instancia de fecha veintiséis del mes de octubre del año 2.020, y la cual es reproducida en el escrito de interposición del recurso de apelación; en tal pretensión quinta del suplico del escrito de demanda literalmente se solicita por la citada parte actora o demandante que se 'declare que inherentemente a la declaración contenida en el apartado primero se declare la nulidad de la segregación efectuada por la parte demandada en fecha trece del mes de septiembre del año 2.010, en virtud de la que se procedió a segregar la superficie de veintiocho metros cuadrados de la parcela catastral NUM001 (finca con referencia catastral número NUM002) y su agrupación simultánea a la parcela NUM003 (finca con referencia catastral número NUM004) y ello por falta de consentimiento de la propiedad de la parcela catastral NUM001, debiendo inscribirse ante el catastro el portal como parcela copropiedad de ambas fincas, al igual que constaba antes de la segregación efectuada el día trece del mes de septiembre del año 2.010'.

En efecto el acuerdo de alteración de la descripción catastral de fecha veinticuatro del mes de febrero del año 2.012 dictado por la gerente territorial del catastro de la delegación de economía y hacienda de Ávila del ministerio de hacienda y administraciones públicas establece que 'acuerda inscribir la alteración catastral acreditada conforme a los datos descriptivos que se detallan en el presente acuerdo'. Pero además de ello, y para mayor claridad por lo que aquí respecta, en el apartado relativo a recursos y reclamaciones afirma literalmente que:

A.- Contra este acuerdo puede interponer reclamación económico-administrativa ante el tribunal económico-administrativo regional en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a su recepción. No obstante, se podrá interponer directamente ante el tribunal económico-administrativo central si el valor del inmueble es superior a 1.800.000 euros.

B.- Con carácter potestativo y previo a dicha reclamación puede interponer recurso de reposición ante esta gerencia en el mismo plazo, no siendo posible la interposición simultánea de ambos recursos.

C.- La reclamación económico-administrativa y el recurso de reposición deberán dirigirse en todo caso a esta gerencia'.

Este tribunal no desconoce su competencia para el conocimiento de las acciones ejercitadas con carácter principal por la parte actora o demandante declarativas de dominio ni para el conocimiento de las acciones ejercitadas por dicha parte actora o demandante con carácter subsidiario confesorias de derechos reales de servidumbres (servidumbre de paso, servidumbre natural de aguas y servidumbre de acueducto), pero es que en este caso concreto además de ello se solicita la nulidad de una determinada resolución claramente administrativa dictada por la gerencia territorial del catastro de Ávila.

Sobre esta cuestión relativa al ejercicio de una acción declarativa de dominio y al mismo tiempo otra acción claramente administrativa, aunque sea consecuencia de la anterior, se ha pronunciado por ejemplo la sentencia de la sección cuarta de la audiencia provincial de Málaga de fecha treinta del mes de junio del año 2.020 al afirmar que 'la jurisdicción civil únicamente puede pronunciarse sobre ese derecho de propiedad, remitiendo a la jurisdicción contencioso- administrativa cuestiones como, en este caso, de derecho urbanístico, pues los planes generales o parciales son instrumentos de ordenación urbanística cuyo objeto es la ordenación pormenorizada de sectores de suelo atendiendo a los criterios establecidos por la legislación especial promulgada al efecto con ámbito nacional, autonómico o local, no susceptibles de control por la jurisdicción ordinaria, pues, como expresa la sentencia del tribunal supremo 192/2.000 de dos del mes de marzo, 'la calificación del suelo es una cuestión de naturaleza administrativa reservada, en vía jurisdiccional, al conocimiento de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, sin que tal cuestión pueda suscitarse ante los jueces y tribunales del orden civil (sentencia de catorce del mes de julio del año 1.990)', doctrina que sigue la establecida en la anterior sentencia de cinco del mes de junio del año 1.986, que con cita de la de veinte del mes de enero del año 1.983, expresa que, 'aún admitiendo como realidad legal innegable la vinculación de la propiedad privada por los planes y actos administrativos, principalmente en el campo urbanístico, con la modificación consiguiente del tradicional concepto y contenido del dominio, así como la índole instrumental de las limitaciones establecidas por el ordenamiento, según proclaman diversos preceptos de la ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana (entre otros, artículos nueve y 76 del texto refundido de nueve del mes de abril del año 1.976), las restricciones al 'ius aedificandi' por obra del planeamiento, repetidamente recordadas por la jurisdicción contencioso- administrativa (sentencias de diez del mes de junio y siete del mes de noviembre del año 1.977, diecinueve del mes de junio del año 1.979, veinticuatro del mes de marzo, diecinueve del mes de abril, veintiséis del mes de septiembre y siete del mes de octubre del año 1.980, etc.), cobran su verdadera significación ante los tribunales de ese orden, quienes habrán de discernir los términos del concreto plan de ordenación y las restricciones que lleva aparejadas en el uso y aprovechamiento del suelo en el paraje de que se trata, por lo mismo que la concesión de las licencias para edificar (artículos 178 y siguientes de dicha ley) y las conductas determinantes de infracciones urbanísticas (artículos 225 y siguientes) atañen a materia sustraída al conocimiento de la jurisdicción ordinaria por su naturaleza jurídico administrativa (artículo 234), fuera del supuesto contemplado en el artículo 236 de la misma ley, alusivo a la posibilidad de ejercitar la acción de demolición ante los jueces civiles, norma que, según entiende la doctrina, ha de ser interpretada restrictivamente y en consecuencia, cuando la discrepancia surge entre particulares y el hipotético infractor se halla legitimado por un acuerdo de la administración, no podrá pretenderse sin más el derribo acudiendo a la jurisdicción común, desprovista de facultades para anular el acto legitimador emanado del órgano administrativo competente'.

TERCERO.-Por tanto en un supuesto como el presente en el cual se ejercita, se reitera, con carácter principal unas acciones declarativas del dominio y con carácter subsidiario diversas acciones confesorias de derechos reales de servidumbre y además de ello se solicita la nulidad de una resolución dictada por la gerencia territorial del catastro de Ávila, este tribunal nada más tiene competencia jurisdiccional para el conocimiento y fallo de las primeras acciones antes indicadas (acciones declarativas de dominio y acciones confesorias de derechos reales de servidumbre) pero no tiene competencia jurisdiccional para declarar la nulidad de un acto o de una resolución administrativa ya que tal competencia corresponde conforme al artículo primero de la ley 13/1.998 de trece del mes de julio reguladora de la jurisdicción-contencioso administrativa a los juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo.

Por tanto ante el mencionado acuerdo de alteración catastral de fecha veinticuatro del mes de febrero del año 2.012 dictado por la gerencia territorial del catastro de Ávila la parte actora o demandante, para el caso de que no se haya notificado en legal forma tal acuerdo, podrá o bien presentar una reclamación económico-administrativa ante el tribunal económico- administrativo regional o bien potestativamente presentar un recurso de reposición ante la propia gerencia territorial del catastro y, para el caso de que se le haya notificado en legal forma y haya transcurrido el plazo de un mes, podrá presentar a instancia suya una nueva solicitud de alteración de lindes valiéndose de los medios de prueba que estime pertinentes y útiles.

Que lo que no cabe es que un tribunal del orden jurisdiccional civil declare la nulidad de tal acuerdo de alteración ni siquiera en el caso de que se estime a conocer sobre el fondo de la cuestión litigiosa y además de ello se estimasen total o parcialmente las acciones principales declarativas de dominio ejercitadas por la parte actora o demandante.

CUARTO.-Una vez analizada la falta de competencia de los órganos jurisdiccionales del orden civil para el conocimiento de la pretensión quinta del suplico del escrito de demanda relativa a la declaración de nulidad del acuerdo de alteración de la descripción registral del inmueble dictado por la gerencia territorial del catastro de fecha veinticuatro del mes de febrero del año 2.012, la siguiente cuestión a resolver también de oficio es si procede la declaración de nulidad de todo lo actuado desde la celebración de la audiencia previa por aplicación de la institución de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido traído a juicio, para constituir válidamente la relación jurídico procesal, a D. Anselmo (cónyuge de la parte demandada Dª. Montserrat) ya que conforme al negocio jurídico de aportación a la sociedad de gananciales celebrado mediante escritura pública otorgada el día veinticinco del mes de enero del año 2.019 ante el notario con residencia en Madrid D. Luis Enrique García Labajo con el número ciento sesenta de su protocolo entre los mencionados Dª. Montserrat y D. Anselmo en la actualidad son propietarios de la finca urbana sita actualmente en el número NUM000 de la CALLE000 del término municipal de San Esteban del Valle y con número de referencia catastral NUM004 ambos cónyuges.

En efecto, siendo el litisconsorcio pasivo necesario una cuestión de orden público procesal, dado que los tribunales deben velar para que la relación jurídico material objeto del proceso esté debidamente integrada en el sentido de que al juicio sean llamados todos los que forman parte de la misma y pueden verse afectados de manera directa por la sentencia dictada, y ello para garantizar el principio de audiencia evitando situaciones de indefensión en las que una persona quede afectada por un sentencia dictada en un juicio en el que no ha sido parte y no ha tenido oportunidad de defenderse, para evitar que la sentencia dictada quede privada de eficacia y no pueda ejecutarse y para evitar que se dicten sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, debe concluirse que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario puede incluso apreciarse de oficio por el juzgador siempre que tenga elementos suficientes de juicio para determinar que existe una situación de litisconsorcio pasivo necesario que no ha sido respetada con el llamamiento al juicio de todos los que pueden verse afectados por la sentencia que se pretende y en tal sentido el artículo 420 de la ley de enjuiciamiento civil debe interpretarse en sentido flexible, no siendo preciso que la parte demandada haya alegado de forma expresa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, bastando con que del escrito de contestación se derive la existencia del mismo. Asimismo el llamamiento a juicio de los litisconsortes no puede dejarse al arbitrio o decisión voluntaria de la parte actora o demandante, pues el juez debe velar porque todos ellos tengan la oportunidad de defender sus intereses afectados por la sentencia que se pretende, de tal forma que no puede ser motivo, para denegar la solicitud de subsanación del litisconsorcio, el hecho de que la parte actora o demandante, obrando con la debida diligencia, se haya podido percatar de la misma y haber formulado demanda contra todos los litisconsortes; en este caso concreto el cónyuge de la parte demandada D. Anselmo es dueños dentro de la sociedad de gananciales del inmueble respecto del cual se ejercitan con carácter principal las acciones declarativas de dominio y con carácter subsidiario las acciones confesorias de derechos reales de servidumbre.

En la doctrina jurisprudencial las razones que se observan como fundamento determinante de la existencia de litisconsorcio pasivo necesario son variadas; así, por ejemplo, la sentencia del tribunal supremo de veinticuatro del mes de mayo del año 1.986 recoge algunas de ellas, recordando que la antigua ley de enjuiciamiento civil no se oponía a que en determinadas hipótesis fuese imprescindible, para que la relación jurídico-procesal quedase válidamente constituida, la integración en el juicio de cuantos elementos subjetivos estuviesen vinculados frente al actor de forma conexa e interdependiente en el negocio sustantivo del que derivase la acción hecha valer ante los tribunales, bien por imperativo de algún precepto legal o porque dichas personas pudieran resultar afectadas por la resolución judicial que pusiere fin a la controversia, puesto que de otra forma, de los problemas emanados de una misma relación material, se desprenderían de ella efectos contradictorios para dichos interesados o, en último término, se conculcaría el principio general de derecho de que 'nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio'; la sentencia del tribunal supremo de veintidós del mes de diciembre del año 1.978 dice que, cuando por la naturaleza jurídico material de la acción ejercitada no pueda pronunciarse una declaración sino con referencia a varias partes, éstas han de figurar como demandantes o como demandadas en el proceso, dado su interés en el derecho sometido a controversia, pues el principio de orden público de la veracidad de la cosa juzgada exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados, cuidando de que el litigio se ventile con los que claramente puedan resultar afectados por las declaraciones de las sentencias, de tal modo que, incumplido este presupuesto procesal de audiencia bilateral, la relación jurídico-procesal queda viciosa e irregularmente constituida impidiendo cualquier pronunciamiento sobre el fondo; la sentencia del tribunal supremo de catorce del mes de enero del año 1.984 añade como fundamento la necesidad de evitar fallos contradictorios y la de treinta y uno del mes de octubre del año 1.985 abunda en el carácter de necesario del litisconsorcio pasivo cuando así lo establezca una norma positiva o así lo imponga la naturaleza de la relación jurídico-material discutida (contractual o extracontractual) que exige que en el proceso estén presentes todos los que tengan un interés directo, legítimo y personal en dicha relación para evitar su escindibilidad y la posibilidad de resoluciones contradictorias respecto de ella, amén de carentes de eficacia frente a quien, debiendo haber sido demandado, no lo ha sido, o de imposible ejecución por afectar a personas que, por no haber sido traídas al proceso, no han sido oídas y vencidas.

En definitiva, lo que sostiene el alto tribunal es que la situación de litisconsorcio pasivo necesario exige unidad de relación material que vincule a los interesados de manera que sean titulares de un derecho susceptible de padecer lesión a consecuencia de la sentencia, por la ligazón existente entre el derecho y la relación material discutida, entendiéndose, además, que sólo se habrá de demandar a quienes ostenten un interés legítimo y directo en la controversia y les alcancen de modo inmediato los pronunciamientos que se dicten.

Tras la entrada en vigor de la nueva ley de enjuiciamiento civil la figura del litisconsorcio pasivo necesario ha dejado de ser una creación básicamente jurisprudencial y ha venido a ser recogida expresamente y regulada en el artículo doce apartado segundo de la mencionada nueva ley; tal artículo viene a recoger el contenido que a esta figura había dado el tribunal supremo en diversas sentencias y entre ellas las más arriba citadas sin variar para nada su concepto, características, supuestos de hecho de aplicación y efectos jurídicos; así afirma tal precepto que, 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Dicho de otro modo, para que concurra el litisconsorcio pasivo necesario, a tenor del artículo doce de la ley de enjuiciamiento civil, es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia del tribunal supremo 266/2.010, de cuatro del mes de mayo, con cita de las de dieciséis del mes de diciembre del año 1.986, veintiocho del mes de diciembre del año 1.998 y veintiocho del mes de junio del año 2.006, 'se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes:

a.- Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal.

b.- Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario.

c.- Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor'.

QUINTO.-Con respecto a la situación litisconsorcial entre cónyuges en el ejercicio de acciones que afectan de una u otra forma a bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales, resulta clara la necesidad de dirigir la demanda contra ambos cuando se ejercitan acciones reales contradictorias, limitativas o tuitivas del dominio sobre tales bienes (sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de dieciséis del mes de febrero del año 1.983, cuatro del mes de abril del año 1.988, veinticinco del mes de enero del año 1.990, veintitrés del mes de febrero del año 1.994, doce del mes de marzo del año 1.997, quince del mes de febrero del año 1.999, diecinueve del mes de marzo del año 2.001 y trece del mes de septiembre del año 2.007). No hay que olvidar que el litisconsorcio se convierte en necesario cuando la persona que resulta demandada no tiene todo el poder jurídico necesario exigido por la ley y no se la puede condenar a realizar actos o disposiciones que afectan a los bienes comunes más allá de lo que integra su propia disponibilidad (sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de cuatro del mes de abril del año 1.988, veintidós del mes de julio del año 1.991, veintinueve del mes de abril del año 1.992, nueve del mes de junio del año 1.994, veinticinco del mes de septiembre del año 1.995, quince del mes de febrero del año 1.999 y diez del mes de julio del año 2.000). La facultad que concede el artículo 1385 párrafo segundo del código civil a cualquiera de los cónyuges para defender los bienes y derechos comunes no desvirtúa lo anteriormente expuesto, ya que esta facultad de cualquiera de ellos, para ejercitar la defensa, no significa que esté siempre legitimado uno sólo de los cónyuges en las cuestiones que se suscitan frente a la sociedad de gananciales y que tenga que soportar necesariamente tal defensa con exclusividad. El uso de este derecho procesal, que no es de interpretación extensiva y absoluta respecto a cada cónyuge individualizado, para soportar exclusivamente las consecuencias de una acción que afecta a sus intereses convergentes, implica el previo conocimiento por parte de ambos cónyuges de la acción que se entabla contra sus bienes comunes y la consiguiente obligación del demandante de dirigir su pretensión contra los dos (sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de cuatro del mes de abril del año 1.988, veinticinco del mes de enero del año 1.990, cuatro del mes de abril del año 1.988, veintitrés del mes de febrero del año 1.994, trece del mes de julio del año 1.995, diez del mes de julio del año 2.000 y veinte del mes de diciembre del año 2.001).

De acuerdo con esta doctrina, puesto que en la demanda se ejercitan con carácter principal dos acciones declarativas del dominio sobre el denominado 'portal' y sobre la denominada 'calleja' y con carácter subsidiario varias acciones confesorias de derechos reales de servidumbres por lo que, en el caso de ser estimadas cualquiera de ellas, la parte demandada Dª. Montserrat y su cónyuge D. Anselmo perderán parte del inmueble de su propiedad o verán limitados sus derechos sobre el inmueble de su propiedad, es evidente que las pretensiones ejercitadas por la parte actora o demandante Dª. Martina y Dª. Micaela y la eventual sentencia estimatoria de las mismas que pudiera dictarse, afectan directamente al citado cónyuge de la parte demandada ya que también es propietario del inmueble ganancial, lo que exige su presencia en el juicio a fin de no vulnerar sus derechos de defensa y de audiencia bilateral constitucionalmente proclamados.

En consecuencia, aunque no haya sido alegada por la parte demandada la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la llamada a juicio del cónyuge de la parte demandada resulta obligada en la medida en que sus derechos como propietario del inmueble con carácter ganancial en virtud del negocio jurídico de aportación de bienes a la sociedad de gananciales celebrado mediante escritura pública otorgada el día veinticinco del mes de enero del año 2.019 ante el notario con residencia en Madrid D. Luís Enrique García lavajo con el número 160 de su protocolo podría verse afectada por la estimación de cualquiera de las pretensiones de la parte actora, lo cual determina que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deba ser apreciada incluso de oficio.

SEXTO.-Sentado lo anterior, y siguiendo el criterio aplicado por la sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de julio del año 2.004, procede anular la sentencia dictada en primera instancia y ordenar la subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en los términos previstos en el artículo 420.3 de la ley de enjuiciamiento civil, a cuyo fin deben retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por la parte actora o demandante las dos hermanas Dª. Martina y Dª. Micaela, en el plazo que le sea otorgado por el juzgado de primera instancia, que no podrá ser inferior a diez días, se dirija la demanda frente al litisconsorte D. Anselmo.

Para el caso de que se subsane la falta de litisconsorcio pasivo necesario y continúe el proceso, deberá tenerse en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados con respeto, en el ulterior desarrollo del proceso, de las pruebas obrantes en autos, siguiendo el criterio establecido entre otras en las sentencias del tribunal supremo de veinte del mes de enero del año 2.001, veintiséis del mes de febrero del año 2.004, dos del mes de octubre del año 2.006 y once del mes de mayo del año 2.007.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante Dª. Martina y Dª. Micaela contra la sentencia de fecha veintiséis del mes de octubre del año 2.020 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 220/2.019:

A.- Declaramos la falta de competencia de los tribunales del orden jurisdiccional civil para el conocimiento de la pretensión contenida en el apartado quinto del suplico del escrito de demanda, correspondiendo su conocimiento a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

B.- Procede apreciar de oficio la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario y en su consecuencia acordar la nulidad de actuaciones, retrocediendo las mismas al acto de la audiencia previa, a fin de que en el plazo que se conceda a la parte actora o demandante, que en ningún caso podrá ser inferior a diez días, si a la misma le interesa, pueda dirigir la demanda contra D. * y, en el caso de que se subsane la falta de litis consorcio pasivo necesario, continuar el procedimiento.

C.- No se hace expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.