Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 213/21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE ALMUÑÉCAR
AUTOS J. ORDINARIO Nº 589/2017
PONENTE SRA. DÑA. Mª JOSE RIVAS VELASCO
SENTENCIA NUM.- 176
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
MAGISTRADOS
Dª Mª JOSE RIVAS VELASCO
D. ALBERTO MANUEL DEL AGUILA ALARCON
En la ciudad de Granada a trece de julio de dos mil veintiuno. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Almuñecar, en virtud de demanda de Imanol representado por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Archilla López y asistido por el Letrado Don Enrique Martín Martín contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Rafael Alba Aragón y asistido por el Letrado Dº. Vicente Felipe González González.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,
Antecedentes
PRIMERO.-La referida resolución fechada en Almuñecar a veintiocho de diciembre de dos mil veinte, contiene el siguiente Fallo: ' Que ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por D. Imanol representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Archilla López contra la demandada 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000' y en consecuencia:
Declaro nulo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo artículo 21.1 c) de la Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal, el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000' al tratar el punto tercero de la Junta que tuvo lugar el día 10 de agosto de 2.017 respecto de las partidas relativas al portero.
Las costas son impuestas a la parte demandada.
SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.
TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª JOSE RIVAS VELASCO.
Fundamentos
PRIMERO.-Impugna el apelante el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad del punto 32 del orden del día de la Junta de Propietarios de fecha 10/08/2017 en relación a las partidas relativas al portero, al considerar que dicho acuerdo supone un grave perjuicio para los propietarios de los locales de negocios, habiendo supuesto un incremento de más de un 30% en la cuota a abonar por la inclusión de los gastos relativos a portería, y que se estima que se ha adoptado con abuso de derecho, por lo que sería nulo de conformidad a lo dispuesto en el art. 21.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal(entendemos que el juez a quo se refiere al art. 18 de la citada ley en lugar del art. 21.1...Por infracción del artículo 9.1. e) del la Ley de propiedad horizontaly de la jurisprudencia aplicable del Tribunal Supremo...En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo de forma clara, contundente y reiterada que los locales, aún cuando cuenten con acceso independiente, deben contribuir a aquellos gastos derivados del servicio de portería, pues tratándose de una zona común del inmueble donde se desarrollan las actividades del portero y siendo funciones del conserje entre otras la vigilancia e inspección de las zonas comunes y atención a todos los copropietarios, todos ellos, salvo que expresamente se pacte una exclusión o exención, deberán contribuir al levantamiento de la referida cargas por ser un gasto común. En el presente procedimiento ha quedado acreditado que ni en el Titulo Constitutivo ni en los Estatutos ni en ningún Acta se dice que los locales comerciales queden exonerados o excluidos del pago del servicio de portería. Es además, un hecho reconocido en la propia Sentencia. Es más, incluso en el Acta del año 1983, (página 39 del primer Libro de Actas testimoniado) consta aprobada una fórmula para el reparto y distribución de las partidas del gasto entre viviendas, locales y garajes, estableciéndose que los locales comerciales participan en los gastos de portería y seguridad social del portero. A los mismos efectos, nos remitimos al Acta de 12 agosto de 2007, (página 59), donde en la partida de gastos comunes, en la que participan todos los inmuebles, se incluyen el salario y la seguridad social del portero, asimismo en el Acta de 12/08/2006 (página 49) aparece la misma contribución de todos los propietarios, incluidos los locales, en el pago de la nómina y seguridad social del portero, o en la anterior Acta de 06/08/2005 (página 31), donde se aprueba el mismo presupuesto que en 2004, o en el Acta de 03/04/2004 (página 12 reverso) donde igualmente en los gastos comunes se incluyen el salario y seguridad social del portero, presupuesto que ha venido aprobando la Comunidad desde el año 1983 a 2007.1) la obligación de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios y cargas 2) la necesidad de que la exoneración de contribuir a determinados gastos quede establecida en el Título, los Estatutos o acuerdo unánime de forma expresa. Asi, la Sentencia del Tribunal Supremo núm 342/2013 del 06 de Mayo de 2013 ,T.S de 14 de marzo de 2000, T.S. de 29 de mayo de 2009,Sección 42 de la Audiencia Provincial de Granada de 28 de junio de 2.004. Infracción de la carga probatoria conforme al Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Nos dice la Sentencia recurrida que no se ha probado, por la Comunidad de Propietarios demandada, que el portero realice funciones que repercutan en beneficio del local y que justifique el abono de los gastos correspondientes a su servicio, por lo que ha de estimarse en consecuencia la nulidad del acuerdo comunitario. No obstante, y conforme al artículo 217 de la LECcorresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda, carga de la prueba del actor. Infracción del artículo 9. 2 de la Ley de Propiedad Horizontaly de la jurisprudencia aplicable del Tribunal Supremo en relación a la no utilización de un servicio común....la resolución impugnada se apoya en el criterio de no utilización de un servicio común o la no obtención directa de un beneficio. Por dicho motivo, consideramos que la Sentencia impugnada infringe tanto el artículo 9.2 de la LHP como la doctrina jurisprudencial dictada sobre dicha materia por el Tribunal Supremo, que viene a decir que el no uso de determinados elementos comunes no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa. Error en la valoración de la prueba la Sentencia de primera instancia no ha tenido en consideración que las funciones del portero del EDIFICIO000, no se reducen sólo a la limpieza del conjunto del edificio. Por el contrario, también corresponden al portero otras labores que redundan en beneficio de los locales, como el mantenimiento y cuidado de jardines, que son comunes a todos.
Por su parte la parte demandante se opone al recurso formulado de contrario afirmando que:Desde que se constituyó la Comunidad los propietarios de locales jamás han pagado las partidas de gastos de portería. Así lo depuso el testigo, D. Jose Pablo, que por su condición de Abogado en ejercicio, y con reconocido prestigio, vino prestando altruistamente, al ser comunero, servicios a la Comunidad durante 17 años...Junta de 4 de enero de 1980, que obra en las actuaciones, al tratar el punto 18 del Orden del Día, 'Distribución de las cargas del Presupuesto' (folios 20 vuelto y 21 del primer Libro de Actas de la Comunidad), se acordó por unanimidad que 'cada apartamento, local o garaje abonara los gastos comunes en base a la cuota de participación que tiene en escritura pública y con arreglo a los gastos que se consuman del presupuesto'.jamás, hasta que entró el Administrador actual en el año 2004, los locales pagaron el servicio de portería, por una razón muy sencilla, no se servían de sus servicios, pues ni se encargaba de los jardines de la piscina comunitaria, ni de la limpieza de las zonas comunes, ni del riego y baldeo de las zonas comunes. Se limitaba a vigilar el interior del edificio y limpiar el interior del edificio y cocheras. Por eso ese gasto lo asumían únicamente los propietarios de los apartamentos y garajes.E Impugna por su parte la sentencia RESPECTO AL PRONUNCIAMIENTO REFERENTE A LA DESESTIMACION DE LA PETICION DE NULIDAD DEL ACUERDO POR FALTA DE CLARIDAD EN LA CONVOCATORIA: MOTIVO DE IMPUGNACION: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.
SEGUNDO.-Ambas partes discrepan de la valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia recurrida si bien sobre distintos aspectos que pasaremos a analizar, si bien es preciso recordar que al respecto de este extremo, esta misma sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 29 de enero de 2021 (ROJ: SAP GR 95/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:95) en el siguiente sentido' Aún cuando por virtud del presente recurso la Sala cuenta con la facultad de revisar con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del mismo es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. A ello debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12- 85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras) entendemos que solo debe ser rectificado cuando se vulnere norma de prueba tasada o que un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve vulneración de las reglas de la lógica o la razón y con ello un manifiesto y claro error que haga necesario con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.En definitiva, el principio de inmediación que aparece con mayor énfasis que en la anterior, en la vigente LEC, que informa el proceso civil, debe concluir 'ab initio', con el respeto a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia, salvo que aparezca evidente error. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.'
Partiendo de la sentencia dictada, la apelante sostiene que no existe exoneración del pago de los servicios comunes, en concreto del servicio que presta el portero, y al respecto de este extremo expuso la juez de instancia que si bien es cierto que ni en Título Constitutivo ni en los Estatutos se contempla que los locales comerciales deban estar exentos del pago de los gastos de portería como y apuntábamos - constando incluso en un acta de 1.983 que los locales abonaban los servicios de portería - , lo cierto es que nada han abonado los referidos locales comerciales por el servicio de portería en el discurrir de los años, hecho este consentido por la Comunidad de Propietarios, de lo que se infiere un consentimiento tácito por parte de los propietarios de los pisos en la exención de dicho abono y de lo que se deduce que los servicios prestados por los porteros no redundan en beneficio de los locales.Revisando el material probatorio obrante en autos, de la documental incorporada consistente en el testimonio del libro de actas de la comunidad, consta que en el acta correspondiente a la junta de propietarios de fecha 21 de abril de 1984, (folio 547 de las actuaciones),se distinguen las partidas que han de abonarse por todos los comuneros o por los pisos y locales o en exclusiva por los pisos, distinguiendo a tal efecto la partida correspondiente a los gastos de personal. En la de fecha 29 de agosto de 1987 ( página 59) la partida de presupuestos correspondientes al año 1989 incluye en los gastos generales los de personal, seguridad social y salario de portero, incluyendo entre los que han de soportar tal gasto a los locales. Sin embargo desde dicha fecha hasta el año 2004, en concreto en el acta de la junta de propietarios celebrada el 31 de julio de 2004, se incluye la partida NUM000 relativa al sueldo y salario del portero en los gastos comunes y dicho presupuesto sigue con la misma partida hasta el presupuesto de 2008, sin que, desde el año 2009 (página 86 del libro de actas - folio 251-) conste que se haya incluido en los gastos generales que han de abonar la totalidad de los comuneros la referida partida, ni específicamente en las actas de aprobación de los presupuestos aprobados en juntas de propietarios celebradas el 8 de agosto de 2013, 7 de agosto de 2014 y 7 de agosto de 2015 (como consta de la documentación que aportó el demandado junto con su escrito de demanda).
Lo expuesto lleva a la misma conclusión que la sentencia de instancia, en tanto que si bien no consta que exista acuerdo expreso de exoneración de abono de determinados gastos a los locales, sí consta la distribución de los gastos comunes por partidas que eran sufragadas por los propietarios en función de tipo de inmueble del que fuese titular, lo que supone que, dicha forma de distribución del gasto pueda ser mantenida por la comunidad de propietarios en virtud del principio de autonomía de la voluntad, como tiene dicho la sentencia del Tribunal Supremo 184/2013, de 7 de marzo,A) Dispone el artículo 9.1 e) LPHcomo obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255CC). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH. 'La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.1 e) LPHes reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutáriamente un régimen especial sobre distribución degastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas- 'Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 )'.
Habiendo sido distribuidos los gastos comunes desde la constitución de la comunidad en la forma expuesta, no vulnera la sentencia dictada la doctrina del Tribunal Supremo invocada por el apelante, que cita la sentencia 342/2013 de 6 de mayo, y que no resultaría de aplicación tampoco al supuesto de hecho objeto del presente recurso ya que en ella se resuelve sobre El alcance de la exención a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC n.º 2218/2006 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a ' gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se aprobó la participación de todos los copropietarios en la realización de las obras de adaptación del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a los gastos de ascensor a favor de los titulares de los locales de sótano y planta baja, exigía, para su validez el acuerdo unánime de todos los copropietarios.
A lo anterior ha de añadirse que en el supuesto de litis no se ha acordado la exoneración de la partida relativa a los gastos que conlleva la contratación de portero, sino que, desde el inicio, cuando dicho gasto ya se encontraba entre los presupuestados por la comunidad demandada, se acordó que el mismo no fuese soportado por los locales integrantes de la comunidad, sin que el hecho que haberse incluido en varios presupuestos aprobados en algunas junta de propietarios (como han sido relacionados anteriormente) permita tener por probada la voluntad de la comunidad de alterar el sistema instaurado de reparto.
Invoca igualmente el apelante error en la valoración de la prueba puesto que considera que la actuación del portero redunda en beneficio de la propiedad del actor, sin embargo, pese a que se manifestase en el acto del juicio que en sus funciones se encontraba las referidas por el apelante, se ha de partir del presupuesto que, la propia comunidad entendía lo contrario al excluir expresamente dicha partida en los gastos comunes que habían de soportar los locales, de modo que, no constando que hubiesen variado sus funciones de las inicialmente asignadas, no puede considerarse que la valoración probatoria de la juez de instancia haya sido errónea, debiendo de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.
TERCERO.-Impugna el apelado la sentencia en el extremo relativo a la petición de nulidad por la falta de claridad de la convocatoria, realizando una serie de precisiones terminológicas sobre qué habría de haberse hecho constar en el orden del día para que la convocatoria fuese válida.
El contenido de la sentencia en ese extremo es el que sigue: punto 3º que lleva la siguiente redacción '.- Informe, estudio y aprobación del Presupuesto Ordinario de Ingresos y Gastos para el ejercicio 01/07/2017 a 30/06/2018. Partidas de gastos, distribución, reparto, participación y cuotas. Se adjunta cuadrante (informará el administrador)' y en cuya virtud se aprobó la nueva distribución de la partida relativa al portero y que ha dado lugar a la interposición de la presente demanda no ha lugar a su estimación, toda vez que la redacción del punto 3º aludido contenido en la Convocatoria de la Junta es suficientemente claro y preciso, sin poder obviar que se acompañaba un cuadrante y que la intención de la nueva distribución de cuotas era un hecho patente y notario. Así, en la Nota informativa de la Comunidad ' EDIFICIO000' de Enero de 2.017 - y que se acompaña como documento nº 10 con el escrito de demanda- ya se ponía de manifiesto la intención de tratar en una próxima asamblea los asuntos hoy controvertidos - acuerdos que se adoptaron en una asamblea anterior y que dada la interposición de una demandada por parte del Sr. Imanol fueron declarados nulos por falta de claridad del punto a tratar relativo a la nueva distribución de partidas en virtud de allanamiento efectuada por la demandada-. Por lo expuesto, se estima que la convocatoria a la Junta de fecha 10 de agosto de 2.017 es suficientemente clara y precisa en su punto 3º - el impugnado- sin que quepa declarar por lo tanto la nulidad interesada por falta de claridad.
La sentencia del Tribunal Supremo 974/2012 de 12 de enero, al respecto de los requisitos que ha de contener la convocatoria a junta de propietarios dispone que: A) La jurisprudencia fijada por esta Sala, en torno a la aplicación del actual artículo 16.2LPH, tal y como pone de relieve la parte recurrente, considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 [RC 3047/1998 ] y 28 de junio de 2007 [RC 3062/2000 ]). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.
La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad ( STS de 15 de junio de 2010 [RC 1615/2005 ]).
B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios.
Ha de convenirse, como acertadamente recoge la sentencia de instancia que la descripción del punto del orden día efectuado en la convocatoria es suficientemente claro en el sentido que expresa la jurisprudencia referida para que los comuneros tuviesen conocimiento de los asuntos a tratar, el hecho que, no contuviese la palabra ÂmodificaciónÂno impide que resulte suficientemente transparente en cuanto a la comprensibilidad del asunto que iba a ser sometido a decisión, ya que al contener la expresión Âdistribución, reparto se incluye la pretendida modificación de la distribución de gastos comunes que se venían realizando en la comunidad de propietarios, debiendo igualmente desestimarse la impugnación confirmando la sentencia dictada.
CUARTO.-Por todo ello deberá desestimarse ambos recursos imponiendo las costas de cada uno de ellos a los apelantes( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal,
Fallo
Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñécar, con imposición de las costas de ésta alzada a las partes apelantes y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.
Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.
