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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 176/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 116/2020 de 14 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DOMENECH GARRET, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 176/2021
Núm. Cendoj: 28079370212021100162
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8576
Núm. Roj: SAP M 8576:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 530/2019
APELANTE: MERLIN LOGISTICA, S.L.U.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO JOSE MANZANOS LLORENTE
APELADO: HORMIGONES MAFER, S.L.
PROCURADOR D./Dña. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ
(LLM)
En Madrid, a catorce de junio de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 530/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Merlín Logística, S.L. y, de otra, como Apelado-Demandante: Hormigones Mafer, S.L.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Fundamentos
Se alega en el escrito rector que, conforme a la estipulación 5ª del contrato, la demandada dedujo de cada una de las facturas abonadas el 10% en concepto de retención de garantía, ascendente en total a la cantidad de 181.338,40 €, que debía ser devuelta a la recepción sin reservas. Una vez finalizada la obra el día 8 de agosto de 2017, se firmó el Acta de recepción con reservas, en la que consta 'pese a la inexistencia de defectos graves, existen una serie de desperfectos que deben ser corregidos', estableciéndose un plazo de 15 días desde la firma del acta. El día 8 de septiembre de 2017 la demandada abonó a la actora el 50% de las retenciones anteriormente referidas, descontando de dicho porcentaje la cantidad de 19.302 € en concepto de penalización de una semana por retrasos en la obra, por lo que finalmente la cantidad que por este concepto se le devolvió en concepto de retenciones asciende a 71.367,20 € más el IVA correspondiente, emitiéndose la factura n° 17/10138 de 8 de septiembre de 2017 por importe de 86.354,31€. Quedando por percibir el otro 50% que asciende a 90.669,20 €, más IVA, esto es 109.709,73 €, en fecha 20 de septiembre de 2018 la actora emite la factura nº 18/10138 por dicho importe, que debía ser abonada mediante transferencia bancaria, que sin embargo hasta la fecha no ha sido pagada.
El 11 de septiembre de 2018 la actora remitió burofax a la demandada requiriéndole el pago de dicha cantidad pendiente, al que ésta contestó alegando que habían recibido requerimientos de entidades subcontratistas y que no procedía la entrega de cantidad alguna, además de haber tenido que realizar distintas reparaciones y desperfectos a cuenta de la actora.
El 8 de noviembre de 2018 la actora contestó al burofax de la demandada en que se opone al pago de las cantidades, solicitándole que justificase los conceptos por los que no entregaban o liquidaban las cantidades retenidas, sin que pese a ello haya justificado nada. No obstante frente a lo alegado por la demandada señala la actora que:
1°.- Respecto a Obra PT Acondicionamiento, S.L. que ha reclamado a Merlín Logística la cantidad de 36.019,34 €, que la referida entidad no ha realizado trabajo, ni ha proporcionado materiales en la obra referenciada, por lo que no cabe practicar pago alguno a la misma en virtud de lo dispuesto en el art. 1597 del CC.
2°.- Respecto a la entidad Estructuras Masan, S.L. de la que Merlín Logística, S.L. retiene 38.006,85 € opone la actora que parte de los trabajos realizados por dicha mercantil han sido defectuosos, y que la retención en concepto de garantía que pretenden ejecutar por reparaciones lo son por trabajos subcontratados a esa entidad. Asimismo, manifiesta en dicha carta que existe un procedimiento monitorio instado por Estructuras Masan, S.L. contra la actora ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Quintanar de la Orden, número de autos 130/18, al que ésta última se ha opuesto, por lo que tampoco cabe pago alguno en virtud del art. 1597 del CC.
Actualmente, dicho monitorio se tramita como juicio ordinario, ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Quintanar de la Orden, Juicio Ordinario n° 496/18, estando pendiente la celebración de la audiencia previa. En dicho procedimiento se le reclama a la actora la cantidad de 38.006,85 € habiendo contestado a la demanda oponiéndose a la referida reclamación. Por lo que no cabe que la mercantil demandada descuente cantidad alguna por dicho concepto.
3°.- Y, por último, respecto a Fongascal, S.L. de la que la demandada ha hecho entrega a la misma de 21.563 € en procedimiento judicial, la resolución dictada en el mismo no es firme por haber sido recurrida en apelación por la codemandada Redifer Herencia S.L., siguiéndose en la actualidad el Recurso de Apelación n° 497/18 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real Sección 2ª, y dimanante del Juicio Cambiario n° 188/18 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Alcázar de San Juan. Siguiéndose la ejecución provisional n° 129/18 en este mismo Juzgado, y habiendo comunicado en este caso la mercantil Fongascal, S.L., que la demandada le ha hecho entrega de la cantidad referida de 21.563 €.
4°.- Respecto de la retención que la demandada asegura que se han descontado para reparaciones, y a pesar de que haber sido solicitado, en la actualidad no se han justificado los trabajos que han tenido que realizar, ni su importe. No existe por lo tanto ningún motivo para que la demandada no deba proceder al reintegro a la actora de las cantidades retenidas, interponiendo por ello la presente demanda.
La demandada se opuso a la demanda y alegó que se ha producido una recepción con reservas, ya que surgieron problemas en la red de saneamiento de las oficinas principales de la obra que presentaba atascos, olores y en definitiva defectos constructivos que necesitaban ser reparados. La demandada envió a la actora un informe elaborado por la empresa Pocería y Reformas Alonso, S.L. con fotos, vídeos y un plano de la red de saneamiento de las oficinas principales donde se informaba del alcance de los desperfectos y de las distintas vías para su reparación. Por tanto la obra no se ha podido recibir sin reservas hasta que se efectúen todas las reparaciones pertinentes para cumplir con las especificaciones técnicas del contrato de ejecución y conforme al contrato y una vez recibida la obra sin reservas comenzará a correr el plazo para reclamar la garantía, no siendo hasta la entrega sin reservas la deuda reclamada, líquida, vencida y exigible.
A ello se añade que en la propia cláusula quinta del contrato de ejecución, las partes pactaron expresamente que incluso con posterioridad a la recepción sin reservas de la obra, la demandada retendría el 5% del total de la garantía hasta transcurrido un año de la recepción definitiva.
La demandada comunicó a la actora haber recibido previos requerimientos de las entidades subcontratistas de la Obra PT Acondicionamiento, S.L., Estructuras Masan, S.L y Fongascal, S.L., en los que al amparo del art. 1597 del CC instan a la demandada a retener los importes de 36.019,34 €, 38.006,85 € y 21.563 €, respectivamente. Sin embargo respecto de la reclamación de Obra PT Acondicionamiento S.L. y Estructuras Masan S.L., Merlín hizo las gestiones pertinentes y ante la información recibida, no ha satisfecho a dicha mercantil las cantidades reclamadas. Por el contrario, alega que Fongascal S.L. ejercitó acción directa el 17 de enero de 2017 y es la única reclamación que se ha satisfecho a un subcontratista. Afirma que la demandada tuvo conocimiento de la existencia de un procedimiento en curso iniciado por Fongascal contra Hormigones en reclamación de las mismas cantidades que las pedidas por acción directa, la demandada decidió mantenerse al margen del pago. Sin embargo, el Juzgado libró oficio con fecha 9 de noviembre de 2018 para que Merlín pusiera directamente a disposición de Fongascal las cantidades retenidas a cuenta de la garantía del contratista. Procedió la demandada a transferir el importe de 21.563 € al subcontratista y a informar al Juzgado de dicha transferencia.
La actora ha estado en todo momento informada de la necesidad de acometer reparaciones en la obra ejecutada y de su importe y alcance, proporcionándole la demandada el informe antes referido. Una vez descritos los defectos y su necesaria reparación, tras siete requerimientos dilatados en un lapso temporal de dos meses, y pese al compromiso del demandante de pronunciarse en un plazo de 48 horas, nunca recibió la demandada respuesta de Hormigones Mafer. Por ese motivo, la demandada envió un nuevo correo electrónico a ésta con fecha 26 de junio de 2018 poniendo en su conocimiento que, dada la urgencia de la obra, el impago y la inactividad de Hormigones, las reparaciones se efectuarían a cuenta de la garantía del contrato de ejecución. Los gastos en los que ha incurrido Merlín para la reparación de la red de saneamiento de las oficinas principales ascienden a 34.897,85 €.
Por tanto, de la cantidad reclamada por la actora por importe de 90.669,20 € de principal más el IVA aplicable, debe descontarse la cantidad anterior (34.897,85 €) y la cantidad abonada a Fongascal S.L. por orden judicial (21.563 €), adeudándose una vez se entregue la obra sin reservas la cantidad de 34.208,35 €, siempre que no sea requerida la demandada en vía judicial para que abone dicha suma a los subcontratistas que han demandado a Merlín.
La sentencia de primera instancia aprecia que recibida la obra con reservas el 8 de agosto de 2017 y alegado por la demandada que las reservas y defectos han sido solventados por su parte al no responder la actora a sus requerimiento de subsanación de defectos en la red de saneamiento, lo que le ha supuesto un coste de 53.050,62 €, sin que se haya concretado ningún otro defecto, ha transcurrido más de un año de lo que supondría la recepción sin reservas cuando comunica por correo el 26 de junio de 2018 que va a reparar los defectos con cargo a las retenciones y en la actualidad el edificio es funcional. Conforme a lo estipulado en la cláusula quinta el 5%, tras lo que implica una recepción sin reservas, debe devolverse, sin que sea necesaria ninguna otra visita a obra, ni acudir a efectuar la recepción formal sin reservas por haber sido corregidos los defectos de la obra. Razona que, aplicada en consonancia con ello por la demandada la penalización por retraso de una semana, la negativa a la devolución tras alegar que ya no existe ningún otro defecto desde la reparación de aquél, supone una conducta contraria a sus propios actos, siendo por ello procedente la devolución. Aprecia que la comitente demandada no ha aportado prueba acreditativa del pago a terceros alegado. A mayor abundamiento considera en síntesis que el problema en la red de saneamiento es una defectuoso diseño y en síntesis que la demandada tampoco ha acreditado que fuera debido a una defectuosa ejecución. Asimismo al hilo de las alegaciones de la demandada considera que tampoco consta la aceptación de la responsabilidad por la actora, ni la compensación pretendida por la demandada.
Con relación a las cantidades que Merlín Logística pretende sean descontadas de las retenciones, aprecia por una parte que la demandada abonó a requerimiento del Juzgado a la subcontratista Fongascal la cantidad de 21.563 € que debe ser descontado. Por el contrario, considera que una vez admitido por la demandada que no ha abonado cantidad alguna a las subcontratas Obra PT y Masans y no habiendo sido requerida de pago la misma, resulta improcedente su descuento y ello por más que existan procedimientos pendientes en que no consta resolución alguna y que en el momento en que exista, sólo si se adeuda algo a la actora podría atenderse por la demandada la solicitud de retención y no abonar duplicada la cantidad, tal como ha alegado la demandada planteando una prejudicialidad civil improcedente y ya conocida desde el inicio del pleito, que no alega hasta fase de conclusiones, pudiendo haber planteado la excepción de litispendencia. En consecuencia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a devolver el importe de las retenciones descontada la cantidad pagada a la subcontratista Fongascal.
Frente a dicha sentencia se alza la demandada y solicita en esta segunda instancia la íntegra desestimación de la demanda y si bien comienza su recurso alegando indebida denegación de práctica de prueba en el acto del juicio, infracción de los principios de igualdad de armas y contradicción y vulneración del art. 24 de la CE, el desarrollo del motivo se remite a los siguientes motivos del recurso.
Una vez revisada la grabación del juicio, este tribunal constata que el afirmado trato desconsiderado apuntado en el primer motivo y desarrollado en el segundo no se ajusta a la realidad de lo acontecido, en tanto ante el planteamiento por la parte demandada de la prejudicialidad civil en fase de conclusiones (minuto 1:13:47) la Juzgadora se limitó a observar lo intempestivo de su planteamiento, puesto que, como se razona en la propia sentencia, la parte demandada ahora apelante podía haberlo planteado en su propio escrito de contestación a la demanda, en tanto conocía ya los hechos que fundaban su petición. Dicha observación, por otra parte, se enmarca en la facultad de dirección del debate a que se refiere el art. 186 de la LEC. Carecen de fundamento, por tanto, los reproches de la apelante a la actitud de la Juez durante el desarrollo del juicio y, en consecuencia, no puede apreciarse infracción alguna de las garantías procesales.
Sentado lo anterior, en cualquier caso no concurre cuestión prejudicial alguna que pudiera justificar la suspensión solicitada del juicio.
La prejudicialidad se funda en la conexión de procesos y existe cuando la decisión de un litigio es base lógico jurídica necesaria para la resolución de otro. Concurre en aquellos supuestos en que la decisión de la cuestión principal de un proceso civil requiere previamente la resolución de una cuestión que es objeto principal de otro proceso civil ya pendiente, en el mismo o en otro órgano judicial. Así se desprende del art. 43 de la LEC, conforme al cual se produce 'cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente'. Como tiene declarado con reiteración la jurisprudencia, se está ante prejudicialidad en aquellos casos en que un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes ( STS de 10 de octubre de 2007 (ROJ: STS 6168/2007), entre otras muchas). Para apreciar su existencia, como dice la STS de 29 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 9130/2011), reiterando la STS 628/2010, de 13 octubre, 'lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil'.
Sin embargo, entiende la apelante que la reclamación de 38.006,85 € recibida de Estructuras Masan el día 22 de junio de 2018 integra ejercicio de acción directa al amparo del art. 1597 del CC que determinaría la conexidad con el presente proceso y la prejudicialidad civil. Ahora bien, con independencia de la reclamación extrajudicial efectuada por dicha subcontratistista contra la comitente Merlín con fundamento en el citado precepto, lo cierto es que no consta que haya sido interpuesta demanda contra la misma en el ejercicio de acción directa. La comunicación en que Estructuras Masan requiere el pago de las cantidades que tenga pendientes de pago a Hormigones Mafer hasta cubrir la cantidad de 38.006,80 €, no es sino una reclamación extrajudicial que, para el caso del efectivo ejercicio de dicha pretensión, le otorgará preferencia, y los efectos, en el supuesto de que fuera estimada, se retrotraerían al momento de dicha reclamación, pero no integra propiamente acción directa, que, por definición, requiere que sea ejercitada judicialmente contra el dueño de la obra, lo que no consta sea el caso, ya que ni siquiera se alega por la aquí apelante que haya sido efectivamente demandada por dicha subcontratista. Aunque no hayan sido aportados a autos los documentos acreditativos de ello, por el contrario afirma Hormigones Mafer que Estructuras Masan interpuso contra ella primero juicio monitorio ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Quintanar de la Orden que fue seguido con el número 130/18 y, habiendo formulado oposición, se sustancia ante el mismo Juzgado el juicio ordinario nº 496/18 en que dicha subcontratista reclama a la aquí demandante apelada la cantidad de 38.006,85 €. En consecuencia, no se ejercita acción directa alguna pues ha sido demandada la contratista y no la dueña de la obra.
Además, tampoco concurren las exigencias para apreciar la prejudicialidad civil en tanto aún en el supuesto de estimación de la demanda contra la contratista seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Quintanar de la Orden, la condena de la misma no interferiría en el presente proceso, pues sólo ante la eventual ejecución de la sentencia, que ni siquiera consta ni se ha alegado haya sido instada, podría ordenar el Juzgado a Merlín Logística la retención de la cantidad objeto de condena en su calidad de deudora del crédito de Hormigones Mafer, pero, obviamente, si éste hubiera sido ya satisfecho en virtud del presente proceso, el requerimiento no podría tener efecto, por lo que es evidente que entre el anterior proceso y el presente no existe la conexidad, ni es necesaria la previa resolución del anterior para la decisión del presente, que en otro caso justificaría la suspensión de este.
La preclusión de las alegaciones de las partes que conforman el objeto procesal a que se refiere el art. 400 de la LEC impide que las mismas alteren la causa de pedir y que puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo. La causa de pedir queda integrada por 'el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 33 75/95), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 2 0-12-02 en sec. 1727/97 y 16- 5-08 en rec. 1088/01)' ( STS de 18 de junio de 2012 (ROJ: STS 4444/2012)). Sin embargo, en el presente caso, ya se advierte de los propios argumentos de la apelante que la afirmada infracción del citado precepto no versa sobre alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, sino que se refiere a la práctica de la prueba testifical, lo que ninguna relación guarda con la alegada modificación de la pretensión de cumplimiento del contrato ejercitada en la demanda, que quedó inmodificada durante el procedimiento. Las preguntas formuladas por la defensa de la parte actora a los testigos a que alude la apelante tenían como finalidad desvirtuar las alegaciones de la parte demandada, lo que, precisamente, conforme a los principios de contradicción y el derecho de defensa, constituye uno de sus objetos, pues la prueba puede dirigirse tanto a acreditar las propias alegaciones, como a refutar las realizadas por la parte contraria, como ha sido el caso.
Por otra parte, la actora en su demanda alegó haber solicitado a la demandada vía extrajudicial justificación de los trabajos que se afirmaba realizados para subsanar los defectos que le eran imputados, lo que desde luego no supone admisión de su atribuibilidad, ni tampoco resulta de las comunicaciones habidas entre las partes la admisión su responsabilidad, ni siquiera de forma implícita. Además, el rechazo en la sentencia apelada de la defectuosa ejecución de la red de saneamiento alegada por la demandada, no se funda en la apreciación de que los defectos tuvieran su origen el defectuoso diseño de dicha red y no en la defectuosa ejecución de los trabajos, sino que la ratio decidendi se encuentra en la falta de prueba del pago a terceros alegado por la demandada a efectos de compensación de su importe con las retenciones, y la apreciación del defectuoso diseño no es sino un razonamiento a mayor abundamiento.
Pues bien, la revisión del acto de juicio pone de manifiesto que las preguntas de la defensa de la demandada dirigidas al testigo D. Jose Daniel a que se refiere el recurso, versaban sobre cuál era el problema constructivo y cuál era la solución. Es decir, las preguntas inadmitidas tenían por objeto proporcionar al tribunal datos técnicos, con olvido que iban dirigidas a un testigo, cuyo interrogatorio tiene por objeto declarar sobre hechos controvertidos de los que tengan noticia ( art. 360 de la LEC), es decir, sobre hechos de conocimiento propio por haberlos presenciado u oído, y no formulados a un perito cuya intervención en el proceso tiene precisamente por objeto aportar conocimientos científicos, técnicos, prácticos o artísticos necesarios para valorar los hechos relevantes para resolver los hechos controvertidos. En consecuencia, como así puso de manifiesto la Juzgadora -de nuevo aquí en el ejercicio de sus facultades de dirección del debate conforme a lo previsto en el art. 186 de la LEC- las preguntas eran improcedentes por impropias de la prueba testifical, de modo que tampoco por este motivo cabe apreciar vulneración alguna del derecho de defensa.
Por otra parte, tal como ya ha sido expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, la desestimación de la compensación pretendida por la parte demandada no deriva de la apreciación de que los vicios de la red de saneamiento tuvieran su causa en el diseño de la misma y no en la defectuosa ejecución, sino en la falta de prueba del pago de las cantidades a compensar, cuya apreciación compartimos. Es cierto que, según lo declarado por el testigo D. Carlos Francisco, el problema de la red de saneamiento era de ejecución, pero la Juzgadora ha considerado que su declaración no es objetiva en tanto este testigo era empleado de la demandada y, además, el testigo alude en su correo electrónico de 17 de abril de 2018 al rediseño de modo contradictorio a lo manifestado en el juicio. Asimismo, tiene en cuenta que, existiendo dirección facultativa de la obra y un proyecto, no han sido citados a declarar ni el autor de éste ni el aparejador a fin de acreditar la defectuosa ejecución, ni se ha aportado libro de obra o actas en que conste esa defectuosa ejecución. Añade a todo ello que la prueba testifical aportada por la demandante pone de manifiesto que los defectos del saneamiento no eran de ejecución. En definitiva, considera y nosotros compartimos, no ha sido aportada prueba objetiva o pericial acreditativa de la defectuosa ejecución alegada.
En cualquier caso, aún en el supuesto que se atribuyera credibilidad suficiente al mencionado testigo y se entendiera acreditado el defecto de ejecución imputable a la contratista aquí apelada, la compensación pretendida tampoco podría ser acogida. La parte demandada, a los efectos de acreditar el pago realizado cuyo importe alegaba debía ser descontado de las retenciones reclamadas, aporta dos presupuestos que obviamente no acreditan pago alguno y ni siquiera la ejecución de los trabajos a que se refieren, así como dos facturas proforma, que indicando que el pago debe ser realizado mediante transferencia a las cuentas bancarias que en cada caso indican, únicamente tienen carácter informativo del precio de las reparaciones y no prueban por sí el pago. Siendo esa la única prueba aportada, es evidente que no se acredita el pago de la cantidad que la demandada apelante alega debe ser descontada o compensada.
En la cláusula quinta, séptimo párrafo y siguientes se estipula 'El Precio será satisfecho por la PROPIEDAD y contemplará los porcentajes de la obra ejecutada contra la entrega de la Certificación correspondiente, emitida por el CONTRATISTA y visada por la DF y el PM, y aprobado por la PROPIEDAD o por los técnicos que éste designe. La Factura, una vez aprobada la certificación correspondiente, se entregará a la DF y al PM para su traslado a la PROPIEDAD, que efectuará el pago mediante transferencia bancaria a 30 días, desde la recepción de la misma, deduciéndose el 10% en concepto de retención de garantía que se devolverá a la RECEPCION SIN RESERVAS de la obra que será determinado por la DF y PM. La conformidad y aprobación de la certificación no representa la aceptación de las obras realizadas, sino que se considera un pago a buena cuenta hasta la RECEPCION SIN RESERVAS del completo de la obra. La retención de la garantía a aplicar en cada certificación, que equivale a un 10% podrá ser sustituida por un aval a primer requerimiento y por un periodo de validez de hasta el 30 de mayo de 2017 que presentará el CONTRATISTA previo al comienzo de las obras'.
Asimismo, en sus últimos párrafos la cláusula quinta del contrato estipula también que 'Una vez finalizadas las obras y efectuada la RECEPCIÓN SIN RESERVAS por parte de la DF, se procederá a la liquidación de la obra y se retendrá un 5% del total del Precio. Las partes acudirán a la obra transcurridos 12 meses después de RECEPCIÓN SIN RESERVAS de la obra, en la que se comprobará el correcto estado y funcionamiento de los trabajos ejecutados. En caso que el resultado de la visita sea favorable a criterio de la PROPIEDAD, se redactará un acta indicando este punto y el 5% retenido en concepto de garantía se recuperará mediante transferencia bancaria en un plazo de 40 días de la fecha de firma de la citada acta'.
Pues bien, se fija el momento de la recepción definitiva de la obra en fecha 8 de septiembre de 2017, por ser aquel en que es devuelto el 5% de las retenciones. Asimismo, determinada la corrección de la obra tras el transcurso de los 12 meses desde dicha recepción definitiva y, además, el transcurso del plazo de los 40 días desde esa fecha para la devolución de las garantías según dicha cláusula quinta, éstas resultaban exigibles desde el 18 de octubre de 2018, todo ello según los propios argumentos de la apelante. Así, basta comprobar que la demanda fue presentada el 4 de abril de 2019, para concluir que, a esa fecha, ya había transcurrido con creces el plazo de garantía establecido en el contrato que hace exigible la devolución, como también en la fecha de la última reclamación extrajudicial de 18 de noviembre de 2018.
A este respecto, debemos dar por reproducido cuanto ha quedado expuesto al examinar la concurrencia de la acción directa en el Fundamento de Derecho Segundo, reiterando que no consta su ejercicio contra la propietaria de la obra y que el único procedimiento en trámite es el de reclamación de cumplimiento de contrato de Estructuras Masan, S.L. contra Hormigones Mafer en juicio ordinario n° 496/18 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Quintanar de la Orden.
Fallo
Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Merlín Logística, S.L. contra la sentencia dictada el día 30 de octubre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, en Juicio Ordinario núm. 530 de 2019, y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.
Con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente sentencia cabe no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los arts. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.