Sentencia CIVIL Nº 176/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 364/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2021-0007828

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº

000364/2022-

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Dimana del Nº 000334/2021

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE ALICANTE

Apelante/s: Rocío

Procurador/es: CARMEN MENARGUEZ PINA

Letrado/s: JUAN MANUEL ALBARRACIN SEGUI

Apelado/s: Justiniano y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : CRISTINA ISABEL ESCRIBANO SANCHEZ

Letrado/s: ANTONIO ADRIAN ARQUES ZARAGOZA

SENTENCIA Nº 000176/2022

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE MARIA RIVES SEGA

Magistrados/as

Dª.MARIA DOLORES LOPEZ GARRE Dª.ENCARNACION CATURLA JUAN

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En ALICANTE, a treinta de junio de dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000364/2022 los autos de seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE ALICANTE en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Rocío que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora CARMEN MENARGUEZ PINA y defendida por el Letrado JUAN MANUEL ALBARRACIN SEGUI y siendo apelada la parte demandante Justiniano representado por la Procuradora CRISTINA ISABEL ESCRIBANO SANCHEZ y defendido por el Letrado ANTONIO ADRIAN ARQUES ZARAGOZA habiendo actuado el MINISTERIO FISCAL..

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE

ALICANTE y en los autos de Juicio en fecha 26 de Enero de 2022 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda debo adoptar las siguientes medidas definitivas en relación con la menor María Luisa (nacida el día NUM000 de 2016): PRIMERO:PATRIA POTESTAD SOBRE LA MENOR DE EDAD: se mantiene la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por parte de ambos progenitores sobre la menor María Luisa. SEGUNDO:GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR DE EDAD: Se establece

sobre la menor María Luisa un régimen de guarda y custodia individual o monoparental que se atribuye a la madre, DÑA. Rocío. TERCERO:USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: No se realiza pronunciamiento en la materia, visto que ninguna petición ha existido al respecto, y que los progenitores residen en la actualidad con sus nuevas parejas en poblaciones diferentes. CUARTO:RÉGIMEN DE VISITAS Y/O DE COMUNICACIONES ENTRE LA MENOR Y EL PROGENITOR NO CUSTODIO: Se establece, en

defecto de acuerdo, el siguiente régimen de visitas y de comunicaciones por el que la menor María Luisa podrá estar y comunicarse con su padre, D. Justiniano, de la siguiente manera: A.- PERÍODOS ESCOLARES. La menor estará con su padre: A.1.-Los fines de semana alternos que se iniciarán los viernes a la salida del colegio donde la menor será directamente recogida (adelantándose a los jueves a la misma hora en el caso de que el viernes fuere un día festivo) y finalizarán los domingos a las 20,00 horas (atrasándose a los lunes a las 20,00 horas en caso de que el lunes fuere un día festivo), debiendo materializarse las restituciones de la menor en el domicilio materno. A.2.- Dos días intersemanales que, a falta de acuerdo entre las partes, comprenderán todos los martes y jueves desde la salida del colegio (donde la menor será directamente recogida) hasta las 20,00 horas (en que la menor será restituida en el domicilio materno). B.-VACACIONES ESCOLARES: Respecto de las mismas será aplicable el calendario del Centro educativo en el que la menor esté escolarizada y, en su defecto, el calendario escolar de la Comunidad Valenciana, y en ellas la menor estará con su padre: B.1.- La mitad de las vacaciones de Navidad, las cuáles se dividirán en dos periodos: a) el primero que va desde las 20,00 horas del último día de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de Diciembre; y b) el segundo que va desde las 20,00 horas del día 30 de Diciembre hasta las 20,00 horas del día inmediatamente anterior al de reanudación de las clases escolares. La menor estará con su padre en el primer período en los años pares y en el segundo período en los años impares (haciéndolo con la madre a la inversa). B.2.- La mitad de las vacaciones de Semana Santa que se dividirán en dos períodos asimétricos:

a) el primero que va desde las 20,00 horas del último día de clasehasta las 20,00 horas del primer Lunes de Pascua; b) y el segundo que va desde las 20,00 horas del primer Lunes de Pascua hasta las 20,00 horas del día inmediatamente anterior al de reanudación de las clases escolares. La menor estará con su padre en el primer período en los años pares y en el segundo período en los años impares, (haciéndolo con la madre a la inversa). B.3.- La mitad de las vacaciones de verano, que se dividirán en los siguientes períodos: a) el primero que va desde las 20,00 horas del último día del curso escolar hasta las 20,00 horas del día 1 de Julio; b) el segundo que va desde las 20,00 horas del día 1 de Julio hasta las 20,00 horas del día 15 de Julio; c) el tercero que va desde las 20,00 horas del día 15 de Julio hasta las 20,00 horas del día 1 de Agosto; d) el cuarto que va desde las 20,00 horas del día 1 de Agosto hasta las 20,00 horas del día 15 de Agosto; e) el quinto que va desde las 20,00 horas del 15 de Agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de Agosto; y f) el sexto que va desde las 20,00 horas del 31 de Agosto hasta las 20,00 horas del día inmediatamente anterior al del inicio del nuevo curso escolar.La menor estará con su padre en el primer, tercero y quinto períodos en los años pares y en el segundo, cuarto y sexto períodos en los años impares, (haciéndolo con la madre a la inversa). B.4.- En todos estos casos de vacaciones escolares: a) quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario (de fines de semana alternos y de días intersemanales), el cuál se reanudará a favor del padre el primer martes, jueves y fin de semana inmediatamente posterior a la terminación de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa o Verano); b) las entregas y recogidas de la menor se realizarán siempre en el domicilio materno y deberán venir acompañadas de su documentación personal (DNI o pasaporte en caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) así como de información suficiente sobre tratamientos médicos que estuviere siguiendo, medicación que le hubieresido prescrita e instrucciones necesarias para su correcta administración. C.- DÍAS ESPECIALES. C.1.- El día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, la menor estará con el progenitor de que se trate desde las 12:00 horas (o desde la salida de la guardería/colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas (en que deberá ser reintegrada en el domicilio donde ese día hubiere de pernoctar). C.2.- En cuanto al día del cumpleaños de la menor, si este coincide con años pares la menor estará con su padre desde las 12:00 horas (o desde la salida de la guardería/colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas (en que deberá ser reintegrada en el domicilio donde ese día hubiere de pernoctar). En los años impares será con la madre con quien la menor pase su día de cumpleaños con idéntico horario.QUINTO:SOSTENIMIENTO DE LOS GASTOS ORDINARIOS GENERADOS POR LA MENOR DE EDAD: Se establece

a cargo del padre D. Justiniano la obligación de contribuir, en concepto de pensión de alimentos y de sufragio de los gastos ordinarios de alimentación, vestido, educación y habitación que pudiera generar la menor María Luisa en la cantidad de 198 Euros mensuales (cantidad que deberá ser ingresada con carácter anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y que deberá ser actualizada 'de manera automática y sin necesidad de requerimiento previo' el primer día del mes deenero de cada año conforme a las variaciones que anualmente experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya). La obligación alimenticia anteriormente fijada nacerá a partir del día siguiente al de la notificación, a través de su representación procesal, de la presente resolución al obligado. SEXTO:SOSTENIMIENTO DE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS GENERADOS POR LA MENOR DE EDAD: Se establece la

obligación a cargo de ambos progenitores la obligación de contribuir por mitad al sostenimiento de los gastos extraordinarios que genere la menor María Luisa. NO PROCEDE HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS

PROCESALES, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000364/2022.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30 de Junio de 2022 y siendo ponente la Iltm/a. Sra. Doña ENCARNACION CATURLA JUAN.

Fundamentos

Primero.- Son dos las cuestiones que se plantean en la presente alzada, por una parte el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia que se recurre, y por otra la fecha de efectos a partir de la cual se devenga dicha pensión de alimentos.

Al respecto de la primera cuestión la sentencia de instancia fija la pensión en la suma de 198 € mensuales, atendidas las necesidades de la hija y los salarios de ambos progenitores y la carga hipotecaria del obligado a prestarlos, siguiendo las tablas orientativas del CGPJ. Por su parte la apelante interesa que la misma quede fijada en la suma de 320 € mensuales atendiendo a que los gastos de escolarización de la menor ascienden a la suma de 236 € mensuales y gastos de libros que ascienden a 187 €. Suma que la parte apelada entiende desproporcionada.

En el presente caso, no se impugnan los ingresos de los progenitores declarados probados por la sentencia de instancia, tan solo se considera insuficiente la pensión en atención a los gastos de escolarización de la menor y los gastos de libros.

De la prueba documental aportada por la apelante al contestar a la demanda resulta, que para el curso 2020-21 los gastos por libros y material escolar de la menor ascendieron a la suma de 182,04 € y los gastos mensuales de escolarización a la suma de 34,15 €; 59 € por el APA; y apareciendo otros adeudos procedentes del colegio al que acude la menor por importe de 217,35 € (agosto de 2020), 45,50 (abril de 2021), 17 € (marzo de 2021) y 8,50 € (mayo 2021), no constando los conceptos de los mismos. Como se puede observar los gastos ordinarios de escolarización de la menor vienen a suponer unos 60 € mensuales, por lo que entendemos que atendidos los ingresos de los progenitores en que se basan las tablas orientativas utilizadas por el 4

juzgador de instancia y las necesidades escolares de la menor que acude a un centro concertado, procede elevar la pensión de alimentos en la suma de 30 € mensuales, de forma que la pensión de alimentos queda fijada en la suma de 228

€ mensuales; más atendidos los ingresos que el padre efectuó a la madre tras la separación (noviembre de 2020 a febrero de 2021, por importe de 220 € mensuales) para atender las necesidades de la menor. Estimando en parte el motivo de recurso planteado.

Segundo.-Por lo que respecta a la fecha de efectos de la pensión de alimentos, la sentencia de instancia los fija a partir de la notificación de dicha sentencia, al haber acreditado el obligado al pago haber hecho frente a las cargas que comporta la familia incluidos los alimentos hasta la demanda, en aplicación de la STS 59/2018 de 2 de febrero.

La apelante impugna el citado pronunciamiento, interesando se fije el devengo de la pensión de alimentos desde la fecha de la contestación a la demanda, momento en que fueron solicitados los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 148 del CC y en aplicación de lo dispuesto en la STS de 4 de abril de 2018; señalando que el demandante tan solo abonó desde la separación de hecho acaecida en octubre de 2020, la suma de 200 € mensuales en noviembre y diciembre de 2020, abonando tan solo a partir de dicha fecha la suma de 20 € mensuales para sufragar los gastos de escolarización de la menor.

De la prueba practicada (doc. nº 11 de la contestación a la demanda), resulta que el padre realizó los siguientes ingresos en la cuenta de la madre:

- Noviembre 2020.- 120 €en concepto demanutención y colegio, y 17,07 en concepto de colegio.

- Diciembre 2020.- 170 €y 50 €, en concepto demanutención y colegio

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* Enero 2021.- 220 €.

* Febrero 2021.- 220 €

- Marzo 2021.- 20 € en concepto colegio.

- Abril 2021.- 20 € en concepto de colegio.

- Mayo 2021.- 20 € en concepto de colegio.

La demandada apelante procedió a contestar a la demanda planteada el día 25 de mayo de 2021.

Atendida la prueba practicada y siendo que nos encontramos ante la primera sentencia que fija pensión de alimentos y constando tan solo que el demandante abonó a la fecha de contestación de la demanda en que se solicitan por primera vez los mismos, tan solo la suma de 20 € en concepto de gastos de colegio para atender a las necesidades de la menor, que a la citada fecha se encontraba bajo la guarda de la madre. No constando que con posterioridad hubiese abonado cantidad alguna más allá de los citados 20 €, entendemos que en aplicación del art. 148 del CC, la pensión de alimentos se devenga en este caso desde la fecha de la contestación de la demanda, momento en que fue solicitada; sin perjuicio de que se descuenten del importe de la misma aquellas cantidades efectivamente abonadas por el obligado en tal concepto a partir de dicha fecha.

Como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras resoluciones ( sentencia de esta Sala dictada al rollo 117/17, criterio mantenido en Auto de esta Sala nº 123/18 de 21 de marzo), los alimentos se deben desde la interposición de la demanda, con independencia de que progenitor los reclame o deba abonarlos o porque importe, siendo además tal conclusión más acorde con el principio 'favor filii' invocado por la apelante; así ha sido reiterado constantemente por la jurisprudencia, dado que según dispone el artículo 148 del Código Civil ' La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.'

Por lo que la fecha de efectos será la dispuesta en el art.

148 del CC. Cuestión distinta es que estuviésemos ante un procedimiento de modificación de medidas, u otro procedimiento en el que ya se hubiesen fijado alimentos por resolución judicial con anterioridad, pero no es este el caso.Debemos de partir de que dicha medida tiene su origen en la obligación de alimentos que se desarrolla en el art.

93 del Código Civil, y que no es sino una extensión del principio de 'favor filii', conforme al cual la separación, el divorcio o la ruptura convivencial no exime a los padres de los deberes para con los hijos, que en ningún momento pueden resultar perjudicados. De forma que de conformidad con el art. 148 del CC, deben devengarse los alimentos desde la fecha de la interposición de la demanda toda vez que la naturaleza de la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la procreación y se configura por la Ley como obligación legal, y que, por tanto, no puede ser constituida por sentencia, sino declarada por la misma. No admite discusión ni interpretación alguna el precepto por cuanto una cosa es la resolución en la que se fija la cuantía y otra el efecto dies a quo en que nace la obligación del pago, que es fijado en el momento de la reclamación judicial por primera vez, que en este caso lo es mediante la contestación a la demanda.

Así la STS nº 183/2018 de 4 de abril de 2018 señala que ' 1.Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio :

'(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de

26 de marzo de 2014y 19 de noviembre de 2014 .

'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por 7

los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

'En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual '(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

'En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando 8

sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

2. No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso ( sentencia 696/2017, de20 de diciembre ).'

Por su parte, la STS nº 59/2018 de 2 de febrero, citada en la sentencia que se recurre, se pronuncia en el mismo sentido, al señalar que según doctrina reiterada, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía. En el primer caso los alimentos son debidos desde la interposición de la demanda que los reclama (si bien, en caso de que el deudor los haya venido pagando, debe tenerse en cuenta esto para que no se paguen dos veces). En el segundo caso, modificación de la cuantía de una pensión alimenticia 9

anteriormente declarada (por recurso o proceso de modificación) cada resolución es eficaz desde que se dicte, sustituyendo a la anterior. En dicha resolución se viene a resolver la cuestión relativa a la fecha de efectos que tiene la elevación del importe de la pensión por la sentencia de la Audiencia respecto a la fijada por la sentencia de instancia, pues la sentencia de la audiencia, señalaba que la elevación sería de aplicación desde la fecha de la sentencia de primera instancia, siendo recurrente la parte obligada al pago, entiende el apelante que, dado que los alimentos se han incrementado en doscientos euros al mes como consecuencia del recurso de apelación, se vulnera la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 148 del Código Civil establecida en las sentencias 688/2014, de 19 de noviembre, y 917/2008, de 3 de octubre, sobre la eficacia de la alteración de una pensión alimenticia declarada con anterioridad.

La referida sentencia resuelve la cuestión señalando que la sentencia de la audiencia, ' no solo no contradice la jurisprudencia que se cita en el motivo, sino que lo que se aplica le resulta favorable al recurrente desde el momento en que no se lleva la retroactividad al momento de la formulación de la demanda, sino a un momento posterior como es la sentencia del juzgado, que no ha sido impugnado por la recurrida. La obligación de dar alimentos, dice el artículo 148 CC , será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.'

Recientemente la STS nº 412/2022 23 de mayo de 2022, viene a recoger la jurisprudencia existente a los efectos de la cuestión planteada, concretando cada uno de los posibles supuestos y señala que 'Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha tenido que manifestarse sobre la 10

problemática que deriva de la obligación de alimentos en los procesos matrimoniales con respecto al momento de su devengo, las consecuencias de la modificación de su importe en sucesivas resoluciones judiciales revisoras, así como por lo que respecta a las consecuencias jurídicas derivadas de su satisfacción a los efectos de evitar la duplicación de pago, y el carácter consumible de los alimentos que impide la devolución de los percibidos, creando de esta forma el correspondiente cuerpo de doctrina, que podemos sintetizar de la forma siguiente:

(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala:

'Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: '[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )'.

En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que 'será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...'.

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado11

que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas'.

En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018 , de 4 de abrily 32/2019, de 17 de enero .

(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, '[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 162/2014 , de 26 de marzoy 573/2020, de 4 de noviembre ).

Por eso, la elevación de cantidad fijada en apelación solo opera desde la fecha de la sentencia de la Audiencia, así nos pronunciamos en la sentencia 575/2019, de 5 de noviembre , en la que señalamos:

'En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio , entre otras).

Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014 ) que de acuerdo con los arts.

774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que sedicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.

En base a lo expuesto, al asumir la instancia esta sala, debe declarar que la cantidad de 400 euros de alimentos, deberá abonarse desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, para no incurrir en retroactividad'.

De igual manera, nos expresamos en la sentencia 32/2019, de 17 de enero , en la que resolvimos:

'La aplicación de la anterior doctrina determina que, en este caso, el motivo haya de ser estimado ya que la sentencia recurrida eleva la pensión de alimentos para la menor a la cantidad de 300 euros mensuales y acuerda que el efecto de dicho incremento ha de retrotraerse al momento de interposición de la demanda (31 de julio de 2014) cuando la solución seguida por la jurisprudencia de esta sala da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia, que fue el que ha dado lugar a dicha elevación (3 de abril de 2018)'.

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevaron a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las13

cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

En el mismo sentido, además de las citadas, las sentencias 389/2015 , de 23 de junioy 183/2018 de 4 de abril .

(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.

Así, en las sentencias 86/2020 , de 6 de febreroy 644/2020, de 30 de noviembre , proclamamos:

'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación'.

(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación. Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , dijimos:

'Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)'.

Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.

En el concreto caso de la sentencia 459/2018 de 18 de julio , de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, resolvimos que:

'[...] debe concluirse que no se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del C. Civil , por lo que en este aspecto se desestima el motivo'.

(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida.

Dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina de este tribunal que se remonta a la antigua sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en las sentencias de 202/2015 , de 24 de abrily 573/2016, de 29 de septiembre , conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'. ( STS 483/2017 , de 20 de julioy 630/2018 de 13 de noviembre ). Su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019 , de

12 de marzo).

CUARTO.- Estimación del recurso y asunción de la instancia Con base en la doctrina jurisprudencial expuesta, el recurso debe ser desestimado, en tanto en cuanto la sentencia de la Audiencia fija que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , y no desde la fecha de la sentencia del juzgado, como resolvió este último.

No obstante, sí debe ser estimado cuando, al elevar el importe de la pensión de alimentos, establece el tribunal provincial que tal modificación al alza produce eficacia desde la fecha de interposición de la demanda y no desde que es dictada.

Todo ello, sin perjuicio del derecho del recurrente de acreditar la cantidad abonada voluntariamente, en concepto de alimentos, durante la sustanciación del litigio, a los efectos de evitar una duplicación en el pago. No obstante, no son susceptibles de ser descontadas las cantidades relativas al seguro médico privado que cubre también a los litigantes, al constituir partidas distintas a los alimentos fijados en dinero, no compensables.'

voluntariamente, en concepto de

alimentos,

durante la

sustanciación del litigio, a los

efectos de

evitar una

duplicidad en el pago.

En el presente caso, es la misma sentencia que se impugna la que fija por primera vez los alimentos, por lo que la fecha de devengo de los alimentos deberá ser como pretende la apelante desde la fecha en que se solicitaron, esto es desde la contestación a la demanda. Por lo que también este motivo de recurso debe ser acogido. Si bien, aplicando la anterior jurisprudencia la elevación de la pensión que se ha acordado en esta alzada tendrá efectos desde la presente sentencia. Todo ello, sin perjuicio del derecho del obligado al pago de acreditar la cantidad abonada

Cuarto.- Por lo que respecta a las costas, la estimación en parte del recurso conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Alicante, de fecha 26 de enero de 2022, DEBEMOS REVOCARdicha resolución únicamente en el extremo relativo a determinar que la pensión de alimentos fijada por la sentencia de instancia se devengará con efectos desde el día 25 de mayo de 2021, en que se procedió a contestar a la demanda; y se eleva el importe de la pensión de alimentos a la suma de 228 € mensuales con efectos desde la presente resolución; todo ello sin perjuicio del derecho del obligado al pago de acreditar la cantidad abonada voluntariamente, en concepto de alimentos, durante la sustanciación del litigio, a los efectos de evitar una duplicidad en el pago. Permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y

publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.