Sentencia CIVIL Nº 176/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 10/2022 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000010/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX

Autos de Provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad [X58] - 000716/2021

SENTENCIA Nº 176/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente sustituto: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a ocho de abril de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad nº 716/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Horacio, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Jesús Ezequiel Pérez Campos y defendido por la Letrada Dª. Marta Juan Segura, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-El día 29 de octubre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Ministerio Fiscal:

1º.- Designo al Instituto Valenciano de Atención Social-Sanitaria (IVASS) curador para el ejercicio de la capacidad jurídica de D. Rafael Luciano Rodríguez Mullor, asumiendo el curador las siguientes funciones:

A) Control del seguimiento psiquiátrico, y, en su caso, sobre la toma de medicación que se prescriba, en su caso, considerando que queda facultado, incluso, para solicitar, en su caso, internamiento involuntario o tratamiento involuntario en caso de que se considera procedente y necesario.

B) Es necesaria la intervención y asistencia del curador para la realización de los siguientes actos o contratos de tipo patrimonial: Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo (enajenación o gravamen) y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones; Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar; Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje, salvo que sean de escasa relevancia económica; Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades; Interponer demanda por el discapaz, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía o cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos; Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza; Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

2º.- El curador deberá informar anualmente al Juzgado en relación a la persona.

3º.- Se acuerda un plazo de revisión de seis añosdesde la fecha de la sentencia, sin perjuicio de que se pueda realizar previamente a instancia del Ministerio Fiscal u otra persona legitimada.

Todo ello, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días y del que resolverá la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche.

Una vez firme la presente resolución, dese posesión del cargo al curador, que deberá comparecer ante este Juzgado al objeto de aceptarlo y jurar o prometer desempeñarlo bien y fielmente, haciéndole saber en tal momento los derechos y obligaciones a él inherentes.

Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde consta inscrito el nacimiento de la persona con discapacidad, para su inscripción en la correspondiente inscripción de nacimiento'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Jesús Ezequiel Pérez Campos, en nombre y representación de D. Horacio, siendo admitido a trámite.

Tercero.-De dicho escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal, emplazándole para que en plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución recurrida, presentando dentro de dicho plazo escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 10/2022, designándose ponente y acordándose la emisión de ampliación al informe forense a fin de concretar las labores, decisiones y/o aquellos asuntos económicos complejos para los que eventualmente podría precisar asistencia y complemento parcial de su capacidad psíquica.

Quinto.-Emitido el referido informe se señaló, tanto la celebración de la vista regulada em el art. 759.3 de la LEC con intervención de las partes y del Ministerio Fiscal, como para la deliberación, votación y fallo el día 7 de abril de 2022.

Sexto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

D. Horacio interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1- Innecesariedad de acordar medidas de apoyo y el nombramiento de curador para la adopción de decisiones tales como la toma de medicamentos o el ingreso en un centro hospitalario, pues tiene suficiente capacidad para administrar sus bienes y cuidar de su persona, como de hecho viene haciendo hasta la fecha, y así resulta del informe médico forense de 29 de abril de 2021, en el que se le reconoció autonomía para las actividades básicas de la vida, sin apreciar alteraciones mentales con repercusión sobre su capacidad de conocer y decidir. 2- Falta de motivación y vulneración del art. 249 CC, al haberse establecido sin explicación suficiente el plazo de seis años para la revisión de las medidas de apoyo adoptadas, siendo ésta una duración de dicho plazo prevista con carácter excepcional y siempre de forma motivada. 3- Infracción del art. 268 CC, al no haberse tomado en consideración la voluntad del Sr. Horacio para la adopción de medidas de tanta trascendencia para su persona, habiendo manifestado con reiteración que no precisa ninguna medida de apoyo, por lo que se le está privando de la facultad de tomar sus propias decisiones sobre su salud y libertad. 4- Vulneración del art. 249 CC, por falta de proporcionalidad de las medidas adoptadas, que alcanzan a decisiones tan relevantes como la toma de medicación, el internamiento involuntario en centro hospitalario o la intervención en numerosos actos y contratos de índole patrimonial, lo cual atenta contra su derecho a la integridad física y moral, su derecho a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso presentado al considerar que la Juzgadora ha tomado en consideración las fuentes probatorias practicadas, especialmente el examen médico forense y el reconocimiento judicial, y ha llegado a la convicción de que las medidas adoptadas son necesarias, pues existe por parte del apelante nula conciencia de la enfermedad que padece y nula adherencia al tratamiento prescrito, por lo que solicita la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho.

Segundo.-Régimen legal y doctrina jurisprudencial aplicable.

En primer lugar, no cabe duda que resulta de obligada aplicación al presente supuesto, pese a haberse iniciado el procedimiento con anterioridad a su entrada en vigor, el nuevo régimen de provisión judicial de medidas apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica establecido en la Ley 8/2021, de 2 de junio, cuya disposición transitoria sexta dispone:

'Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.'.

En consecuencia, conservando su validez las actuaciones practicadas con arreglo a la legislación que se deroga, la entrada en vigor de la citada ley con fecha 3 de septiembre de 2021 obliga a adaptar el contenido de esta sentencia a los postulados de la Ley 8/2021, como ya hizo la sentencia de primera instancia.

En este sentido, la STS nº 269/2021, de 6 de mayo, señala que ' sería necio negar que existen determinadas deficiencias o enfermedades que, en sus últimas fases de evolución o por sus características propias, requieren la adopción de intensos y extensos mecanismos de protección, en atención a la necesidad de sustituir la decisión de quien no puede prestarla por sí mismo por medio de instrumentos de representación obligada como la tutela; pero de ahí, a consagrar normativa o jurisdiccionalmente decisiones maximalistas, a negar de forma indiscriminada los ámbitos de autonomía que conserva la persona en diferentes grados, media un abismo.

A esta pretensión tuitiva de la autonomía de las personas, enraizada con la dignidad que ostentamos los seres humanos, responde el preámbulo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, suscrito por España y que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno.

(...)

Es mérito del Tratado reconocer a las personas que presentan disfunciones la misma capacidad jurídica de la que gozan las otras personas que no sufren deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo en los términos del art. 1.1 del Convenio, sin perjuicio de que, para el concreto ejercicio de los derechos, precisen un sistema de apoyos.

(...)

Con ello no se pretende, como se ha escrito, que las personas con discapacidad tengan derechos específicos por ser diferentes (proceso de especificación), sino simplemente de que disfruten de los mismos derechos que el resto de las personas en igualdad de condiciones (proceso de generalización), con las medidas de apoyo que, en su caso, sean necesarias a tales efectos.

La vigencia del Convenio de Nueva York ... determinó la necesidad del pronunciamiento de esta Sala sobre la compatibilidad del sistema tutelar español con la precitada Convención, lo que se llevó a efecto mediante sentencia de Pleno 282/2009, de 29 de abril , en la que se descartó que nuestro procedimiento de modificación de la capacidad y de constitución de tutela o curatela sean discriminatorios y contrarios a los principios del tratado, que no resultaba, por consiguiente, derogado, y así declaramos que: Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone:

1.° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección.

2.° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias.

Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse.

Por tanto, no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada>'.

A continuación, desarrolla los 'Principios jurisprudenciales derivados de la suscripción del Convenio', indicando que' El nuevo panorama normativo, fruto además de la nueva concepción social sobre la discapacidad y la protección de los derechos fundamentales, que se encuentran bajo la tutela efectiva de esta Sala, motivó un sólido cuerpo jurisprudencial asentado en los principios que podemos sistematizar de la forma siguiente:

A) Principio de presunción de capacidad de las personas.

Conforme a tal regla, a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse, en tanto en cuanto no se demuestre, cumplidamente, que carece de las facultades para determinarse de forma autónoma ( sentencias 421/2013, de 24 de junio ; 235/2015, de 29 de abril ; 557/2015, de 20 de octubre y 145/2018, de 15 de marzo ).

En cualquier caso, hemos de partir de la indiscutible base de que una conducta extravagante, inusual o desviada no es sinónima de enajenación ( STEDH dictada en el caso Winterwerp, de 24 de octubre de 1979 ).

B) Principio de flexibilidad.

El sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y, además, constituir una situación revisable ( sentencia 282/2009, de 29 de abril ). ( sentencias 341/2014, de 1 de julio y 244/2015, de 13 de mayo ). Responder a una ( sentencias 557/2015, de 20 de octubre y 373/2016, de 3 de junio ). En definitiva, a situaciones diversas medidas individualizadas diferentes.

(...)

C) Principio de aplicación restrictiva.

La incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta ( sentencias 421/2013, de 24 de junio y 544/2014, de 20 de octubre ). La privación de derechos sólo es factible como sistema de protección ( sentencias 341/2014, 1 de julio y 716/2015, de 17 de diciembre ). La pérdida del sufragio no es una consecuencia necesaria de la declaración de modificación de la capacidad ( sentencias 421/2013, de 24 de junio ; 181/2016, de 17 de marzo y 373/2016, de 3 de junio ).

D) Principio de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales.

La modificación de la capacidad, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio ( sentencias 617/2012, de 11 de octubre ; 421/2013, de 24 de junio ; 341/2014, 1 de julio , 544/2014, de 20 de octubre ; 244/2015, de 13 de mayo ; 216/2017, de 4 de abril y 118/2018, de 6 de marzo ).

(...)

E) Principio del interés superior de la persona con discapacidad.

El interés superior del discapacitado se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las medidas de apoyo que recaigan sobre las personas afectadas. Se configura como un auténtico concepto jurídico indeterminado o cláusula general de concreción, sometida a ponderación judicial según las concretas circunstancias de cada caso. La finalidad de tal principio radica en velar preferentemente por el bienestar de la persona afectada, adoptándose las medidas que sean más acordes a sus intereses, que son los que han de prevalecer en colisión con otros concurrentes de terceros.

(...)

F) Principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad.

No deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetado, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada. En cualquier caso, es necesario determinar que la voluntad manifestada no esté mediatizada por el propio curso de la enfermedad que se padece, fuente de la necesidad de apoyos.

(...)

G) Principio de fijación de apoyos.

Es resultado de la evolución del sistema de sustitución en la adopción de decisiones por otro basado en la determinación de apoyos para tomarlas, que puede abarcar todos los ámbitos de la vida tanto personales, económicos y patrimoniales, que recibe una consagración normativa en la Convención de Nueva York ( sentencias 698/2014, de 27 de noviembre , 553/2015, de 14 de octubre , y 373/2016, de 3 de julio ).

(...)

La jurisprudencia se ha pronunciado también en el sentido de que el sistema de apoyos está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos ( sentencias 298/2017, de 16 de mayo , y 654/2020, de 3 de diciembre , entre otras), los cuales deben interpretarse además conforme a los principios de la Convención, según el grado de intensidad de la intervención, la entidad del apoyo o la necesidad de la sustitución se adoptará el mecanismo tuitivo correspondiente'.

Y la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 589/2021, de 8 de septiembre,primera resolución del Alto Tribunal que aplica la mencionada ley8/2021, de 2 de junio (con entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021), recuerda en su fundamento jurídico cuarto:

'Resolución del recurso.

1.De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC , así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es 'permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad' y han de estar 'inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales'; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación 'curatela' no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.

2.A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar 'la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica' y atender 'en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias'.

En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo primero del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar 'los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo'. No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo primero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: 'sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad'.

En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de 'mera privación de derechos''.

Tercero.-Valoración de la prueba practicada.Extensión y límites de las medidas de apoyo necesarias para el ejercicio de la capacidad jurídica.

En el caso enjuiciado, se han emitido dos informes médico-forenses, el primero de fecha 29 de abril de 2021, y el segundo de fecha 7 de marzo de 2022.

En el primero destacan las siguientes conclusiones:

- La persona explorada presenta una alteración o enfermedad compatible con Trastorno de Ideas Delirantes (ideación dermatozoica), que tiene carácter crónico.

- En el momento de la exploración no se aprecian en el informado alteraciones mentales con repercusión sobre su capacidad para conocer y decidir.

- No presenta (salvo periodos de descompensación psicopatológica) sustancial alteración de los elementos integrantes de capacidad psíquica, si bien se considera que eventualmente puede precisar asistencia o complemento parcial de capacidad psíquica para la supervisión de sus labores, decisiones y/o aquellos asuntos económicos complejos, ya que si bien podrían ser correctas, también no lo podrían ser, dadas las características de su estado psicopatológico, el carácter crónico de su enfermedad y las posibles recaídas que caracteriza su proceso psíquico.

- Para garantizar su bienestar socio-personal y sanitario se recomienda apoyo psicosocial, así como supervisión de aquellas operaciones comerciales complejas, puesto que las mismas podrían estar condicionadas por su delirio en fases de descompensación aguda.

- No acepta voluntariamente valoración, seguimiento y control de su estado psicopatológico.

Y en el segundo informe se indica, tras el examen de la documentación médica a fin de ampliar el emitido en fecha 29 de abril de 2021, lo siguiente:

1.- El informado presenta una alteración o enfermedad compatible con Trastorno de Ideas Delirantes (ideación dermatozoica), que tiene carácter crónico.

2.- El estado psicofísico del informado, en fase de descompensación psicopatológico, sí repercute sobre la adecuada aptitud para expresar libremente su voluntad, deseos y preferencias.

Eventualmente, y condicionado por su ideación delirante, en el informado no existiría conocimiento suficiente de la realidad de sus actos, su voluntad no estaría exenta de influencias indebidas y está condicionada o mediatizada por su trastorno.

3.- Dadas las características de la alteración yío anomalía presente y su grado de repercusión en los elementos psicofísicos necesarios para el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica, se considera que el informado precisa apoyo para garantizar sus derechos en condiciones de igualdad, delimitándose por áreas de funcionamiento de la siguiente forma:

1- No precisa apoyo para ejercitar su capacidad jurídica en plano de igualdad:

A- Para hacer vida independiente: - decidir sobre su lugar de residencia; - el autocuidado (aseo personal, vestirse, comer, desplazarse, ...); - realizar actividades cotidianas (comprar, cocinar, limpieza doméstica, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda, ...).

B- Para realizar actos económico-jurídicos-administrativos y contractuales: - conocer su situación económica; - tomar decisiones de contenido económico (seguimiento efectivo de sus cuentas, de sus ingresos, gastos, ...); - administrar sus ingresos y manejo de dinero de bolsillo; C- realizar actos relativos a la salud: - seguimiento de pautas alimenticias

2- Precisa supervisión para ejercitar su capacidad jurídica en plano de igualdad:

A- Para realizar actos económico-jurídicos-administrativos y contractuales: - realizar actos de carácter económico o administrativo complejos (préstamos, enajenaciones, donaciones, ...); - realizar actos de carácter administrativo- burocrático; - realizar actos de carácter administrativo-judicial;

B- Para realizar actos relativos a la salud: - dar consentimiento de tratamiento médico en fase residual; - dar consentimiento a tratamiento quirúrgico.

3- Precisa asistencia para ejercitar su capacidad jurídica en plano de igualdad: - para realizar actos relativos a la salud en fase descompensada; - para dar cumplimiento de prescripciones médicas pautadas.

A su vez, especifica: se indica que precisa supervisión o verificar la adecuación cuando el informado 'puede realizar actividades y/o tomar decisiones de forma libre y consciente, pero precisa de apoyo ligero (acto de vigilancia, inspección o ratificación necesario para comprobar la adecuación de las tareas desarrolladas)', y que precisa asistencia o complemento total cuando el informado 'no puede realizar por sí mismo actividades y/o tomar decisiones de forma libre y consciente, por no ser posible determinar su voluntad, deseos y preferencias precisando para ello de apoyo intenso (acto ejecutivo o representativo necesario para realizar tareas con carácter funcional y/o válido)'.

En la vista celebrada en segunda instancia, además de ratificar tales informes, explicó que el Sr. Horacio ha tenido que ser internado en tres ocasiones por descompensaciones psicóticas, pues padece una patología crónica (trastorno de ideas delirantes con ideación dermatozoica), por lo que precisa tratamiento médico continuado. En caso contrario, se producirá la descompensación y en esas fases puede causarse daño a sí mismo o a tercero; que en fase residual necesita supervisión en determinados aspectos de su vida, especialmente que toma la medicación, y en fase de descompensación necesita asistencia, ya que en esos momentos pierde su capacidad y tiene que decidir otra persona por él; que tiene nula conciencia de su enfermedad y poca adherencia al tratamiento; que lo conveniente en este caso es que siga tratamiento ambulatorio involuntario y que un médico se asegure cada cierto tiempo de que está tomando la medicación prescrita; y que en la actualidad mantiene el trastorno puesto que atribuye la ausencia de ingresos en los últimos dos años a que realiza una limpieza exhaustiva de ropa y sábanas.

A su vez, en el interrogatorio de parte, el Sr. Horacio manifestó que actualmente se encuentra bien; que le han ingresado dos veces en contra de su voluntad; que la segunda vez fue él al servicio de urgencias en Toledo para que le miraran lo que tenía y le ingresaron en un psiquiátrico, dándole de alta bajo su responsabilidad y mandándole una medicación para los delirios; que lo que tenía eran picores de bichitos que no se le quitaban; que hace más de un año que no tiene esos picores porque lleva a cabo una limpieza exhaustiva; que no toma la medicación que le prescribieron porque no la necesita, ya que no tiene ningún trastorno; que no quiere que ninguna entidad le obligue a tomar esta medicación; que este procedimiento le ha causado perjuicios personales, como la pérdida del alquiler de una casa de la que le echaron al recibir una carta del Juzgado; que ahora vive en otra casa de alquiler junto a dos personas, percibe una pensión de 402 € al mes con la que tiene suficiente para vivir, pagando 200 € de alquiler al mes y gastando en sus propias necesidades los otros 200 €; que no tiene familia ni es propietario de bienes inmuebles; que va al médico cuando lo necesita, como para que le prescriba la medicación para la próstata, y también está vacunado del Covid-19 y de la gripe; que no necesita ayuda de terceras personas para organizar su vida; que estuvo trabajando en la vendimia hace unos cinco años; que ahora tiene 67 años.

Y en el interrogatorio practicado en segunda instancia añadió que no acude a consultas psiquiátricas porque no lo cree necesario, ya que no tiene la enfermedad que le prescribió; que desde hace dos años no ha vuelto a tener ese problema; que dejó la medicación nada más salir del hospital de Toledo; que no ha tenido tres ingresos, sino dos; que no sólo tuvo él el problema de los bichos, sino que sus vecinos también lo tuvieron; que en las sábanas había manchas blancas, como 'cagaditas de mosca', y le produjeron picores; que asiste al médico de cabecera cuando lo necesita para sus pastillas de la próstata y un colirio, pero no para lo que le prescribieron en Toledo; que ya no lava la ropa a diario, porque se dio cuenta de que le ha perjudicado haber dicho eso al Forense cuando en realidad él lo hacía para seguir la pauta del hospital.

Pues bien, examinados los medios de prueba llevados a cabo en este procedimiento, procede confirmar parcialmente las medidas de apoyo establecidas en la sentencia de primera instancia.

A tales efectos, se considera acreditado que el Sr. Horacio padece una enfermedad de carácter crónico diagnosticada como Trastorno de Ideas Delirantes con ideación dermatozoica, puesto que la existencia de los 'bichitos' que decía tener por todo el cuerpo y que le producían picores no fue confirmada por los servicios médicos que le trataron en su momento, ni se ha justificado que existiera un error de diagnóstico, y la ausencia de tales 'bichitos' se justifica en estos momentos simplemente por la labor exhaustiva de limpieza que lleva a cabo en ropa y sábanas. Aunque manifestó en la vista en dos ocasiones que ya no efectúa dicha tarea de limpieza, seguidamente explicaba que se había dado cuenta a raíz del informe forense que decir eso le perjudicaba. Esto es, en ningún momento ha admitido la ideación que padece, sino que reafirma la realidad de los hechos, la cual, como decimos, no está constatada en el procedimiento por ningún medio de prueba.

A su vez, también ha quedado probada la nula conciencia de la enfermedad y la falta de adherencia al tratamiento médico prescrito, pues ha manifestado con persistencia que no tiene esa enfermedad y que no ha seguido nunca el tratamiento que se le prescribió por la misma ni tiene intención de hacerlo, ya que no lo necesita.

En definitiva, resultando de los informes médicos obrantes en los autos y del informe forense que padece la enfermedad psiquiátrica referida y que, en caso de que no se le administre la medicación pertinente por sí mismo o por un tercero de manera involuntaria cabe la posibilidad de que entre en fase de descompensación, con riesgo propio y de terceros, se considera necesaria la supervisión y asistencia por el curador de determinados actos, como son:

a- en fase residual, la supervisión para dar consentimiento de tratamiento médico y para dar cumplimiento de prescripciones médicas pautadas, esto es, para que se efectúe una vigilancia periódica de que está administrándose la medicación prescrita o, en su caso, se le administre mediante tratamiento médico ambulatorio involuntario, lo que concuerda con la primera medida establecida en la resolución de primera instancia, consistente en 'control del seguimiento psiquiátrico, y, en su caso, sobre la toma de medicación que se prescriba, en su caso', así como facultades para solicitar, en su caso, 'tratamiento involuntario en caso de que se considera procedente y necesario'.

b- en fase de descompensación, la asistencia para dar consentimiento de tratamiento quirúrgico y de internamiento involuntario, medida también contemplada en la sentencia apelada al conceder al curador funciones para 'solicitar, en su caso, internamiento involuntario en caso de que se considera procedente y necesario'.

Igualmente, en esta fase de descompensación precisará asistencia del curador para realizar actos de carácter económico o administrativo complejos (préstamos, enajenaciones, donaciones, ...), actos de carácter administrativo- burocrático y actos de carácter administrativo-judicial.

En particular, los siguientes:

Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales y valores mobiliarios;

Dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo (enajenación o gravamen) y sean susceptibles de inscripción;

Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar;

Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje, salvo que sean de escasa relevancia económica;

Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades;

Interponer demanda por el discapaz, salvo cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos;

Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza;

Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

Opone la parte apelante la falta de voluntad del demandado para que se adopte cualquier medida de apoyo a su capacidad jurídica y el principio de respeto a esta voluntad consagrado en la nueva normativa.

Esta cuestión ha sido desarrollada en la anteriormente citada STS. 289/2021, de 8 de septiembre, explicando en el apartado 5 del fundamento jurídico cuarto:

' En realidad, el principal escollo que presenta la validación de estas medidas, a la luz del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos, es la directriz legal de que en la provisión de las medidas y en su ejecución se cuente en todo caso con la voluntad, deseos y preferencias del interesado.

En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado.

La propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 42 bis a , 42 bis b y 42 bis c LJV ), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial ( art. 42 bis b , 5 LJV ). Es muy significativo que 'la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo', además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado.

En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo 'atender', seguido de 'en todo caso', subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de 'tener en cuenta o en consideración algo' y no solo el de 'satisfacer un deseo, ruego o mandato'.

Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda.

No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal'.

Por todo ello, debe ser desestimado, al menos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto, al ser necesaria la adopción de medidas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica del Sr. Horacio y haberse adoptado medidas proporcionadas a las necesidades derivadas de la enfermedad que padece, estableciendo al efecto el art. 268 del Código Civil que 'Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias'.

Cuarto.-Revisión de las medida de apoyo adoptadas.

El citado art. 268 CC prevé que 'Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas'.

Señala al respecto la sentencia de primera instancia que 'En este caso, en atención a las circunstancias concurrentes, se considera procedente fijar un plazo de revisión de seis años desde la fecha de la sentencia, sin perjuicio de que se pueda realizar previamente a instancia del Ministerio Fiscal u otra persona legitimada'.

Este motivo de apelación debe ser estimado ya que, exigiendo el precepto transcrito que el plazo máximo de revisión de tres años puede ampliarse hasta los seis años de forma excepcional y motivada, la resolución impugnada no ha motivado la razón de la ampliación del plazo máximo legalmente previsto, por lo que dicha decisión debe ser revocada, fijando como plazo de revisión de las medidas de apoyo el de tres años establecido como máximo por el legislador, salvo que concurran circunstancias excepcionales que en este supuesto no se aprecian.

Quinto.-Costas de la apelación.

No procede la imposición de costas procesales, dada la estimación parcial del recurso y la naturaleza de este tipo de procedimientos relativos al estado civil de las personas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por D. Horacio, representado por el Procurador D. Jesús Ezequiel Pérez Campos,contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2021 dictada en el procedimiento de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad nº 716/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, acordando lo siguiente:

1º.- Se mantiene la designación del Instituto Valenciano de Atención Social-Sanitaria (IVASS) curador para complementar el ejercicio de la capacidad jurídica de D. Horacio, asumiendo el curador las siguientes funciones:

2º- Se considera necesaria la supervisión y asistencia por el curador de determinados actos, como son:

a- en fase residual, la supervisión para dar consentimiento de tratamiento médico y para dar cumplimiento de prescripciones médicas pautadas, esto es, para que se efectúe una vigilancia periódica de que el Sr. Horacio está administrándose la medicación prescrita o, en su caso, se le administre mediante tratamiento médico ambulatorio involuntario, manteniéndose la medida de apoyo consistente en control del seguimiento psiquiátrico, y, en su caso, sobre la toma de medicación que se prescriba, así como facultades para solicitar tratamiento involuntario en caso de que se considera procedente y necesario.

b- en fase de descompensación, la asistencia para dar consentimiento de tratamiento quirúrgico y de internamiento involuntario, manteniéndose las funciones del curador para solicitar internamiento involuntario en caso de que se considera procedente y necesario.

Igualmente, en esta fase de descompensación precisará asistencia del curador para realizar actos de carácter económico o administrativo complejos (préstamos, enajenaciones, donaciones, ...), actos de carácter administrativo- burocrático y actos de carácter administrativo-judicial.

En particular, los siguientes:

Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales y valores mobiliarios;

Dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo (enajenación o gravamen) y sean susceptibles de inscripción;

Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar;

Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje, salvo que sean de escasa relevancia económica;

Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades;

Interponer demanda por el discapaz, salvo cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos;

Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza;

Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

3º.- El curador deberá informar anualmente al Juzgado en relación a la persona.

4º.- Se acuerda un plazo de revisión de tres años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de que se pueda realizar previamente a instancia del Ministerio Fiscal u otra persona legitimada.

5º- El curador deberá mantener contacto con el curatelado, desempeñar sus funciones con la diligencia debida, asistiéndole y respetando, en la medida de lo posible, su voluntad, deseos y preferencias, procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y fomentando sus aptitudes para que pueda ejercer su capacidad con el menor apoyo posible.

6º- El curador deberá formar inventario del patrimonio del curatelado dentro del plazo de sesenta días a partir del siguiente de su toma de posesión y deberá rendir anualmente cuentas de su gestión y representación. Dicha rendición consistirá en una relación detallada de eventuales contrataciones y de los gastos e ingresos acaecidos en su patrimonio, relación que habrá de ir acompañada de documentos justificativos de los mismos y se hará entrega en el Juzgado de instancia que ha conocido de este asunto.

7º- No se estima preciso exigir la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones.

8º- Requiérase al curador para que comparezca ante el Letrado de la Administración de Justicia a aceptar el cargo en la forma prevenida en la Ley, en el plazo de 10 días desde la notificación, prestando juramento o promesa de desempeñarlo bien y fielmente, haciéndole saber en tal momento los derechos y obligaciones a él inherentes.

9º- Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil para la práctica de los asientos que correspondan ( artículo 755 de la LEC y artículo 72 de la Ley del Registro Civil), librándose a estos efectos el oportuno mandamiento al que se acompañará testimonio de la presente resolución con expresión de la fecha de posesión del cargo, todo ello a efectos de la pertinente nota marginal y de la inscripción en los libros correspondientes.

10º- A petición de parte la sentencia también se comunicará al Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil, al Registro de Bienes Muebles o a cualquier otro registro público a los efectos que en cada caso correspondan. En el caso de medidas de apoyo, la comunicación se hará únicamente a petición de la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido.

11º- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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