Sentencia CIVIL Nº 1761/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1159/2020 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.º 3 DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES N.º 217/2018

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.159/2020

SENTENCIA N.º 1761/2021

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la Ciudad de Málaga, a 16 de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores N.º 217/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga, sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de doña Angelina, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Martín Aranda y defendida por la Letrada doña Ana María Molina Caro, contra don Faustino, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen González Pérez, y defendido por la Letrada doña Rosa María Roldán Herrero; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia y posterior Auto de aclaración, dictados en el citado juicio, que también ha sido impugnados por el demandado; y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga, dictó Sentencia de fecha 31 de marzo de 2020, aclarada por Auto de fecha 23 de junio de 2020, en el Juicio de Menores N.º 217/2018, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuyas Partes Dispositivas dicen así: " FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS presentada por DOÑA Angelina, frente a DON Faustino, debo acordar y acuerdo las medias en relación a la guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos, Faustino, en los siguientes términos:

1º)Se atribuye a la madre la guarda y custodiadel menor, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida.

2º)Se establece un régimen de visitas, estancias y vacaciones del padre con su hija. Dicho régimen de visitasserá el siguiente:

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el Domingo a las 20:00 horas.

Además, el padre podrá estar con el hijo todos los miércoles desde las 17.00 hasta las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas deberán realizar en el domicilio familiar, y, en el caso de que existiera orden de alejamiento, por un familiar paterno, no resultando necesario que se realice a través del Punto de Encuentro Familiar teniendo en cuenta el contenido del informe emitido por la UVIVG.

- Además el padre podrá estar con su hijo todos los miércoles en la misma franja horaria, debiendo realizarse las entregas y recogidas del menor de la misma forma anteriormente indicada.

-Por otro lado, el padre podrá estar con su hijo la mitad de los periodos vacacionales, distribuidos de la siguiente forma:

a) Verano; comprenderá los meses de julio y agosto, a disfrutar por quincenas, de la siguiente forma y alternativamente:

- desde las 17:00 horas del día 1 de julio hasta 20:00 horas del día 15 de julio.

- desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta 17:00 horas del día 1 de agosto.

- desde las 17:00 horas del día 1 de agosto hasta 20:00 horas del día 15 de agosto.

- desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta 17:00 horas del día 1 de septiembre.

Las entregas y recogidas se efectuarán de la misma forma anteriormente expuesta.

En caso de desacuerdo, la madre elegirá el orden en los años pares y el padre en los impares

b) Navidad: serán distribuidas de la siguiente forma:

desde el 23 de diciembre a las 17:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y desde dicho día y hora hasta el 6 de enero.

Con la finalidad de que ambos progenitores disfruten de de la festividad de Reyes con su hijo, el día 6 de enero se lo dividirán entre ambos, con la franja horaria anteriormente establecida.

En caso de desacuerdo, la madre elegirá el orden en los años pares y el padre en los impares.

c) Semana Santa: serán distribuidas de la siguiente forma:

Desde el Viernes de Dolores a las 17:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y desde dicho día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Las recogidas y entregas se efectuarán de la misma forma anteriormente expuesta En caso de desacuerdo, la madre elegirá el orden en los años pares y el padre en los impares.

d) Semana blanca: será distribuida de la siguiente forma:

desde el viernes que comienzan las vacaciones de semana blanca a las 17:00 horas hasta el miércoles de la semana blanca a las 20:00 horas , y desde dicho día y hora hasta el Domingo a las 20:00 horas.

Las recogidas y entregas se efectuarán de la misma forma anteriormente expuesta en caso de desacuerdo, la madre elegirá el orden en los años pares y el padre en los pares.

3º)Se establece una pensión alimenticiaa favor del hijo en la cuantía de cien euros mensuales (100), que deberá abonar el padre por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que la madre designe o, en su defecto, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Igualmente, el padre deberá responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, en los términos y por lo motivos establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

4º)No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas".

PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO DE ACLARACIÓN: " Se acuerda aclarar el fundamento de derecho cuarto y la parte dispositiva de la Sentencia dictada en los presentes autos, solicitada por el Procurador Dª. MARÍA ISABEL MARTÍN ARANDA, en nombre y representación de Dª. Angelina, en el sentido de establecer el abono de la pensión alimenticia y 50% de los gastos extraordinarios desde la fecha de interposición de la demanda ".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia y Auto aclaratorio, interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, e impugnación el demandado, los cuales fueron admitidos a trámite, siendo sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde admitidas finalmente las documentales adjuntadas por el apelado e impugnante junto a su escrito de oposición al recurso e impugnación de la Sentencia, y por la parte apelante principal junto a su escrito de oposición de la impugnación, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso y de la impugnación se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia, aclarada por posterior Auto, dictada en la anterior instancia, en virtud de los cuales se fijan medidas en favor del menor Joaquín, nacido el día NUM000 de 2010, fruto de la relación convivencial mantenida entre la demandante, doña Angelina, y el demandado don Faustino, se alza en apelación la Señora Angelina disconforme con la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor del menor, y a cargo del padre en cuanto que progenitor no custodio, y con la exclusión de los gastos del colegio como gastos de naturaleza extraordinaria, aduciendo que ambos pronunciamientos infringen los artículos 93, 142 y 143, todos del Código Civil, y por ello solicita su revocación a fin de que se fije la cuantía alimenticia en favor del menor en la suma de 300 euros mensuales, y se declare que los gastos de colegio son gastos extraordinarios, debiendo ser abonados al 50% por ambos progenitores, confirmándose la Sentencia en lo demás.

El demandado, don Faustino, se opone al recurso de apelación, y a su vez impugna la Sentencia, en cuanto al régimen de visitas padre e hijo establecido en dicha Resolución, por cuanto que considera que la medida fijada es contraria al interés del menor toda vez que no ha tenido en cuenta el régimen de visitas preexistente fijado en Auto dictado el día 18 de julio de 2019 (jurisdicción Voluntaria 2019/2019), que, a falta de acuerdo entre los progenitores, estableció que el menor podía estar con su padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que debía reintegrar al menor al colegio, y la mitad de las vacaciones escolares de verano, por semanas alternas (incluyendo la última semana de junio y la primera de septiembre), régimen de visitas este que ha venido funcionando y desarrollándose sin problemas, e incluso ha reducido la conflictividad que se produjo entre los progenitores tras la ruptura, y ha permitido una relación paterno filial muy satisfactoria, pese a lo cual, la Juez a quo, sin motivación alguna, lo modifica y establece la medida que recoge el Fallo de la Sentencia, por lo cual pide la revocación del apartado 2º del Fallo a fin de que sea establecido el régimen de visitas que se estableció en el Auto de 18 de julio de 2019. Añade, que considera que en el momento en que deduce la impugnación es posible ampliar el régimen de visitas padre e hijo a las tardes de martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, como por demás pidió en conclusiones de conformidad con el resultado de la prueba practicada, y especialmente el informe psicosocial elaborado por el IML de Málaga de fecha 30 de enero de 2020, y conforme a todo ello, suplica que se revoque la Sentencia en lo concerniente al régimen de visitas padre e hijo, fijándose el que interesa en el Suplico del recurso; pretensión revocatoria esta a la que se opone la apelante principal, que suplica la confirmación de la Sentencia en cuanto al particular objeto de la impugnación.

SEGUNDO.-Expuestos en el anterior fundamento de Derecho los términos del debate de la alzada, comenzaremos por ofrecer respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación deducido por la demandante, a la sazón parte apelante principal.

Por razones de mera comodidad expositiva decidiremos en primer lugar la cuestión relativa a los gastos de colegio del menor en relación con los cuales pretende la recurrente su declaración como gastos de naturaleza extraordinaria, y no ordinaria, motivo de apelación que hemos de rechazar de plano, primero porque no alcanza la Sala a comprender a qué gastos de colegio se refiere la recurrente puesto que el menor asiste a un colegio público, y segundo porque esta Sala tiene declarado de forma reiterada que en las Sentencias matrimoniales, o de medidas en favor de hijos menores, como es el caso, no puede establecerse un catálogo apriorístico, concreto y determinado de gastos extraordinarios, esto es, una determinación apriorística de lo que son gastos extraordinarios y de los que no lo son, toda vez que no puede perderse de vista que esta materia está regida por el casuismo derivado de las concretas y especificas circunstancias a tomar en consideración en cada caso a la hora de determinar si un concreto gasto merece o no la consideración de gasto extraordinario, lo que nos lleva a reiterar que no cabe realizar en la Sentencia declaraciones concretas sobre lo que deben considerarse o no gastos de naturaleza extraordinaria, por lo cual, los que se enuncian como de tal naturaleza en la Sentencia sólo puede tomarse como meramente enunciativos y no limitativos, es decir, como mera exposición genérica y sin ninguna pretensión de calificar definitivamente lo que puede considerarse como gasto de naturaleza extraordinaria y los que no tienen tal naturaleza; si entre los litigantes surgen al respecto discrepancias, tal extremo deberá dirimirse judicialmente, bien en el momento en que surja el gasto, salvo que sea de urgente atención, con audiencia de ambos progenitores, bien a través de oportuno incidente al efecto previsto en el artículo 776.4 de la L.E.C.

Las consideraciones expuestas conllevan, como ya hemos avanzado, el que no pueda tener favorable acogida la pretensión revocatoria al efecto articulada por la apelante principal, por lo que la suplica al efecto deducida debe rechazarse de plano dado carecer de todo amparo legal, y desde luego no entrañar infracción alguna del artículo 93 del Código Civil.

En cuanto a la cuantía alimenticia, la Juez a quo establece en tal concepto la suma de 100 euros mensuales, pronunciamiento frente al cual se muestra disconforme la madre del menor hijo alimentista, alegando que la medida establecida infringe los artículos 93, 142 y 143 del Código Civil, y se encuentra por debajo del mínimo vital, de forma que no cubre mínimas exigencias vitales del menor, lo que se acentúa aun más si cabe, dado que con dicha cuantía se pretende que quede cubierto también el gasto de educación del menor, y cuando la recurrente carece de ingresos fijos, y cuando los ha tenido tan siquiera han llegado a un mínimo mensual de 300 euros, por lo que entiende que la cuantía alimenticia a cargo del padre, progenitor no custodio, debe establecerse en la suma mensual de 300 euros, y en tal sentido suplica la revocación de la Sentencia; pretensión revocatoria esta a la que se opone la parte adversa.

Pues bien, conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1CC) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, es en el caso concreto examinado, y en atención a las circunstancias en el mismo concurrentes, de mínimo vital, pues aunque es verdad que en otros supuestos este Tribunal de alzada ha establecido como de mínimo vital cuantías alimenticias de 150 euros mensuales-180 euros mensuales, ello lo ha sido en atención a la concurrencia de situaciones fácticas que difieren de las que concurren en el caso tratado, y también es verdad que en otros supuestos, análogos sustancialmente al que ahora nos ocupa, hemos establecido cuantías alimenticias de mínimo vital de 100 euros mensuales, e incluso sumas ligeramente inferiores a la expresada, y en el caso examinado lo que consta probado, es que aunque la situación laboral y económica de la madre custodia es inestable y precaria, pues a la fecha del juicio trabajaba en una Pizzería y sus ingresos eran de unos 300 euros mensuales, la situación laboral y económica del padre es aun peor, ya que lo que resulta de la prueba practicada, fundamentalmente de las documentales 5, 6 y 7 aportadas con la contestación, y de la que ha sido admitida en esta alzada, es que el obligado a alimentos es un parado de larga duración, situación de desempleo que se remonta al mes de junio de 2008, salvo dos periodos de 31 y 47 días en que trabajó para el Ayuntamiento de DIRECCION000 llamado por la bolsa de empleo, y que nos encontramos ante una persona que vive con su madre (con la que ambos litigantes residieron desde que tuvieron a su hijo y hasta la ruptura), que es pensionista y de la cual depende económicamente el Señor Faustino, por lo que la Sala no puede acceder a la pretensión revocatoria articulada por la recurrente, y sí confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto del recurso, que en nuestro parecer no infringe ninguno de los preceptos de derecho material citados como tal por la apelante, lo que no impedirá que si la situación laboral y económica del obligado cambiase, pueda promoverse la modificación de la medida, a través del procedimiento al efecto previsto en la L.E.C.

TERCERO.-Desestimado en su integridad el recurso de apelación deducido por la representación procesal de doña Angelina, hemos de proceder seguidamente a analizar la disconformidad que plantea el Señor Faustino en la impugnación que deduce frente a la Sentencia de instancia, circunscrita a la medida relativa al régimen de visitas.

Hemos de comenzar resolviendo la impugnación señalando que el artículo 94 del Código Civil ha sido objeto de nueva redacción por Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, si bien, y si bien es verdad que la Ley en cuestión entró en vigor el día 3 de septiembre de 2021, no es menos cierto que no se establece aplicación retroactiva alguna para la concreta materia que nos ocupa, con lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.3 del mismo Texto Legal, ha de considerarse aplicable la redacción del artículo 94 del Código Civil vigente al tiempo de la litis, y en cualquier caso no podemos dejar de señalar que no obstante la nueva redacción de la norma, de los términos que emplea el legislador cabe inferir que el no establecimiento de medida alguna de visitas entre un hijo menor de edad y el progenitor que esté incurso en uno de los procesos penales señalados en el artículo, no es automática y necesaria por esa sola circunstancia, pues la nueva redacción del artículo 94 del Código Civil, expresamente contempla la posibilidad de que sea establecido un régimen de visitas entre un hijo menor y un progenitor incurso en proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge, en Resolución fundada, en interés del menor, y con evaluación de la relación paterno filial; y en el caso, la propia madre demanda no muestra objeción alguna al régimen de visitas padre e hijo, sino solo a que sea fijado con la amplitud pretendida por el padre, con lo cual fácil es concluir que la madre considera beneficiosa la relación padre e hijo para el menor, y en este punto, por tanto se ha de considerar que existe entendimiento entre ambos progenitores para que pueda existir un régimen di visitas entre el hijo menor de edad y su padre, y además el interés del menor pone de manifiesto la necesidad de la medida, pues tanto el informe del IML, como el emitido por la UVIG, ponen de manifiesto el vínculo de afectividad que existe entre el menor y su padre, vínculo que en el caso, reiteramos en interés del menor, ha de verse tutelado en interés del hijo, a través de un régimen de visitas y estancias del menor con su padre, porque lo contrario, sin duda, causaría un perjuicio al menor, pues vería bruscamente interrumpida la relación con su padre, con el cual, insistimos, mantiene un importante vínculo de afectividad.

Precisado lo anterior, nos adentramos en el análisis de la impugnación, y más concretamente en la primera de las denuncias que viene a mantener el impugnante, aduciendo que la Juez a quo incurre en la Sentencia en falta de motivación pues sin exponer razón alguna ha ignorado el régimen de visitas preexistente fijado en Auto dictado el día 18 de julio de 2019 (jurisdicción Voluntaria 2019/2019), que a falta de acuerdo entre los progenitores, estableció que el menor podía estar con su padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que debía reintegrar al menor al colegio, y la mitad de las vacaciones escolares de verano, por semanas alternas (incluyendo la última semana de junio y la primera de septiembre), régimen de visitas este que ha venido funcionando y desarrollándose sin problemas, e incluso ha reducido la conflictividad que se produjo entre los progenitores tras la ruptura, y ha permitido una relación paterno filial muy satisfactoria, pese a lo cual, la Juez a quo, sin motivación alguna, lo modifica y establece la medida que recoge el Fallo de la Sentencia.

Pues bien, como el impugnante, pese a alegar que la Sentencia adolece de falta de motivación (con lo cual parece alegar infracción del artículo 218 de la L.E.C), no alega haber sufrido indefensión, ni suplica que sea declarada nula la Sentencia, la Sala, aun de poder apreciar el vicio procesal denunciado en indefensión de parte, que habría de ser material y no meramente formal, pues se solamente la primera la que alcanza relevancia constitucional, quedaría vetada de un eventual pronunciamiento declarativo de nulidad de la Resolución impugnada, por así establecerlo expresamente el artículo 227 de la L.E.C, con lo cual, la única trascendencia practica que en esta alzada podría tener el motivo examinado, de poder ser apreciado, sería la de obligar a la Sala a corregir el alegado indebido proceder de la Juez a quo, motivando en debida forma el sentido de la decisión, lo que no significa que necesariamente el Fallo de alzada sea revocatorio del emitido en la instancia.

Pero es que no podemos considerar que la Sentencia incurra en falta de motivación por el mero hecho de acordar un régimen de visitas que difiere del establecido en un procedimiento distinto del que nos ocupa, con actividad probatoria limitada, y además un régimen de visitas que de alguna manera resulta más restringido que el establecido en la Sentencia impugnada.

En efecto, para ofrecer cumplida respuesta a la cuestión litigiosa que ahora analizamos no resulta ocioso recordar, como una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve, que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución se satisface con una Resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1 C.E, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C.E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991; 28/1.994, entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las Resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias del Tribunal Constitucional 55/1.987, 131/1990, 22/1994, 13/1995, entre otras): a) ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 C.E), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y para el caso de que estos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994 entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1C.E. Pero se ha de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la doctrina Constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( S.T.C 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.T.C 28/1.994 y 153/1.995).

En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, debe rechazarse el motivo de impugnación examinado, pues en la Resolución recurrida se resuelven los puntos litigiosos y se ofrece respuesta a las pretensiones que las partes han planteado oportunamente en el procedimiento, razonándolas debidamente, aun cuando la motivación sea parca y concisa, siendo cuestión distinta el que el impugnante considere necesaria mayor motivación o no comparta la expuesta en la Sentencia, y con ello el Fallo de la misma, lo cual, per se, obviamente, no supone infracción de tal normativa, ni genera indefensión de clase alguna, ni mucho menos se convierte en argumento jurídico que autorice la revocación del Fallo en el sentido pretendido por el impugnante, permitiendo los razonamientos expuestos por la Juez a quo en la Sentencia colegir, sin dificultad alguna, cuál ha sido la ratio decidendi que ha llevado a la misma a acordar el régimen de visitas plasmado en el Fallo de la Resolución impugnada, por lo que no cabe en ningún caso, como se pretende, sobre tal base argumental, revocar la medida establecida en la Sentencia en el sentido interesado por el impugnante, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

CUARTO.-Para el análisis y correcta resolución de la concreta cuestión planteada por el impugnante en relación con el régimen de visitas establecido en la Sentencia que impugna, ha de indicarse que esta Sala tiene reiterado que se trata de facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla 'ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional (Sección 1ª) en Sentencia 141/2000, de 29 de mayo, que '[...] sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio ; 260/1994, de 3 de octubre ; 60/1995, de 17 de marzo ; 134/1999, de 15 de julio ; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)'; y la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de julio de 2003 que '... el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste...'. Expuesto lo anterior, nos recuerda la doctrina jurisprudencial que'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar' y que'este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor', según expresa en Sentencias de 30 de abril de 1991, 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 julio de 1993, todas ellas contenidas en la de 9 de julio de 2002, la cual viene a citar, a su vez, en este sentido, el pronunciamiento del Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992.

La finalidad que se persigue es la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un integral desarrollo de los mismos, estando condicionada la medida que se fije a lo que resulte beneficioso para el menor, siendo doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil (se ha de considerar ahora las anteriores precisiones anteriormente expuestas por la Sala dada la nueva redacción conferida a la norma), en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores o de separación, nulidad o divorcio, o de menores como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, o de ruptura de la pareja, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil.

Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial, como ya hemos expresado, la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o imitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil (tanto en su redacción anterior como más aun en la actual), en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39CE y demás normativa internacional aplicable al caso.

Así las cosas, la Sentencia establece un régimen de visitas entre el impugnante y su menor hijo, nacido el día NUM000 de 2010, por tanto 11 años en la actualidad, que no puede considerarse limitado ni restringido, sino amplio y flexible, atendido el informe emitido por la UVIG, esto es, a una pericia elaborada por profesionales cualificados, y cuya imparcialidad y objetividad no puede ser puesta en duda, y establece un régimen de visitas, que además de ser de mínimos pues como primera previsión parte del previo acuerdo que puedan alcanzar al efecto los progenitores, es lo suficientemente amplio como para garantizar que los lazos de afectividad paterno filial, sin duda existentes, se potencien y refuercen, así como para garantizar que el padre continúe siendo una figura de parental de referencia en el devenir y desarrollo del menor como persona.

No alcanza la Sala a comprender la referencia que hace el impugnante al Auto dictado en medidas cautelares, pues en esta litis no se ha dictado medida cautelar alguna, y el Auto al que se refiere, de fecha 18 de julio de 2019, se dictó en sede de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sin que conste la emisión en esa sede procesal de pericia alguna, y por tanto, lo que en dicha sede se decidiera no puede condicionar en absoluto la decisión que en beneficio del menor haya de adoptarse en los presentes autos a la vista de la prueba practicada, sin duda más relevante y de mayor amplitud que la practicada en jurisdicción voluntaria, y en cualquier caso, es obvio, que el régimen establecido en la Sentencia impugnada es más amplio que el fijado en aquella sede procesal, pues incluye estancia intersemanal del menor con su padre, concretamente las tardes de los miércoles, y lo único que se hace es una distribución algo diferente, y más precisa de los tiempos de disfrute de las visitas correspondientes a los periodos escolares, y a las vacaciones escolares del menor, ello sin duda en beneficio del menor, y con clara finalidad de procurarle mayor estabilidad, sin que a juicio de esta Sala, concurra razón alguna justificada para revocar la medida, y menos aun para hacerlo en el sentido pretendido por el impugnante, que realmente, lo que viene a pretender, no es otra cosa que sea establecida una suerte de custodia compartida (recordemos que el procedimiento se ha tramitado ante un Juzgado de violencia sobre la mujer), a la postre encubierta, y que no está recomendada, ni por la UVIG, ni por el informe emitido por el IML, acordado como Diligencia Final, toda vez que es indudable que lo que el impugnante denomina como estancias intersemanales, que incluirían, según pide, todos los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta el día siguiente, por tanto con pernocta, supone de facto, como hemos expresado, una custodia compartida; incluso habría semanas, concretamente las que le correspondiera al padre disfrutar del menor el fin de semana, en que el niño permanecería más tiempo en compañía paterna, que junto a la madre custodia, y ciertamente el impugnante, no ha ofrecido razón alguna seria y justificada por la que haya de considerarse el régimen por el pretendido sea más beneficioso para el menor que el establecido en la Sentencia; ni siquiera cabe llegar a inferencia alguna en tal sentido del informe emitido por el IML, pues aunque este dictamen, al igual que el anteriormente referido, esto es el emitido por la UVIG, está elaborado por profesionales cualificados y de indudable imparcialidad y objetividad, en el mismo, lo que se recomienda en beneficio del menor es la custodia materna exclusiva, no la custodia compartida, y ya hemos dicho que la medida cuyo establecimiento pretende el impugnante, de facto, supone una custodia compartida, y, además los profesionales que han emitido la prueba en cuestión, en cuanto a las visitas padre e hijo se limitan a recomendar visitas de fines de semana alternos, y visitas intersemanales, pudiendo incluirse pernoctas, expresan, teniendo en cuenta las cercanía de residencias y el vínculo afectivo del menor, pero ello, como mera posibilidad, y como no puede ser de otra forma, como mera recomendación, siendo facultad del Tribunal valorar las pericias de conformidad con el articulo 348 de la L.E.C, como también es facultad del Tribunal tomar las decisiones que estime más convenientes para el interés del menor, y en el caso, no puede desconocerse, que se han establecido visitas padre e hijo de fines de semana alternos, y una visita intersemanal, a la vista del informe de la UVIG, y sin duda considerado el informe del IML, decisiones estas que, unidas a las que se toman en relación con las visitas correspondientes a los periodos vacacionales escolares del menor, se estiman idóneas para el niño pues permiten una mayor estabilidad del menor en su devenir cotidiano, tanto en periodo escolar, como vacacional, a la par que un contacto directo y continuado del progenitor con su hijo, compartiendo con el mismo tanto tiempo de ocio (fines de semana alternos y periodos vacacionales escolares), como tiempo intersemanal, la tarde de los miércoles, en el cual pueda ser partícipe y coadyuvar al desarrollo y evolución formativa de su hijo; sin poderse olvidar, reiteramos, que el régimen establecido en la Sentencia es de mínimos, y por tanto, nada impide que los progenitores, procurando velar por la felicidad y el bienestar de su hijo, puedan alcanzar acuerdos en otro sentido; razones las expuestas por las que procede desestimar la impugnación, confirmándose la Resolución impugnada en este extremo.

Por todo lo razonado, en definitiva, desestimamos el recurso de apelación y la impugnación y confirmamos la Sentencia (aclarada por posterior Auto), en todos y cada uno de sus pronunciamientos.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, y la impugnación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada correspondiente al recurso de apelación han de ser impuestas a la parte apelante, y las correspondientes a la impugnación al impugnante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Angelina, y la impugnación formulada por la representación procesal de don Faustino, ambos frente a la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2020, aclarada por Auto de fecha 23 de junio de 2020, dictados por la Ilma.Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 Málaga, en los autos de Menores Número 217/2018, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dichas Resoluciones, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación, y al impugnante las correspondientes a la impugnación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/