Sentencia CIVIL Nº 1763/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 2442/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 2442/2019 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet del Vallés

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 93/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER( ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.)

Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca

Abogado/a: FELIPE CABREDO MAGRIÑA

Parte recurrida: Feliciano, Antonia

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano

Cuestiones.- Nulidad interés de demora. Efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora. Cláusula de comisiones.

SENTENCIA núm. 1763/2020

Composición del Tribunal:

JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO

ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL

MARTA PESQUEIRA CARO

Barcelona, dieciséis de julio dos mil veinte.

Parte apelante:Banco Santander, S.A.

Parte apelada: Feliciano y Antonia.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 18 de junio de 2019.

Parte demandante: Feliciano y Antonia.

Parte demandada: Banco Santander, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Feliciano y Dña. Antonia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,

1) DEBO DECLARAR Y DECLAROnula por abusiva la cláusula de limitación del tipo de interés del 3,60% (cláusula suelo) aplicada en el préstamo de fecha 30 de agosto de 2006;

2) DEBO CONDENAR Y CONDENOa BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a pasar por la anterior declaración, a eliminar del contrato la referida cláusula, a devolver a la parte actora las cantidades cobradas en exceso desde la suscripción del préstamo por la indebida aplicación de la cláusula suelo, hasta su efectiva eliminación, a cuantificar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se han abonado durante dicho periodo conforme a la cláusula tercera bis, y su diferencia con lo que se hubiera debido abonar sin aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura de

préstamo más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y al recalculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario. apartados relativos a los gastos de Notaría, de Registro de la propiedad y de gestoría contenidos en la cláusula quinta de la escritura, teniéndolos por no puestos, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

4) DEBO CONDENAR Y CONDENOa BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a abonar a la actora la cantidad de OCHOCIENTOS TRES EUROSCON SEIS CENTIMOS(803,06 euros)así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó el pago de cada uno de los gastos (notariales, registrales y de gestoría) y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

5)DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad por abusiva de la clausula sexta relativa a comisiones, teniéndola por no puesta, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

6) DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad por abusiva de la clausula relativa a intereses de demora, teniéndola por no puesta, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

7) DEBO ACORDAR Y ACUERDOdictar mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION para la inscripción de la presente sentencia una vez que alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de Préstamo Hipotecario con fecha 30 de agosto de 2006 suscrita ante el Ilustre Notario D. Rafael Ruz Núñez con numero 1681 de su protocolo.

8) Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio el correspondiente traslado a la contraparte, que se opuso al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de julio de 2020.

Actúa como ponente la magistrada Sra. Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda de nulidad de las cláusulas sobre atribución de gastos e impuestos al prestatario, interés de demora, cláusula suelo y comisiones, contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 30 de agosto de 2006, alegando que eran abusivas, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, solicitando, como efecto, la restitución de los gastos de notario, registro, gestoría e impuesto, más los intereses legales. Asimismo interesó como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo la devolución de la totalidad de cantidades abonadas en su virtud.

2. La demandada se opuso a la demanda defendiendo la validez de las cláusulas y oponiéndose a los efectos de restitución íntegra pretendidos.

3. La sentencia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de la cláusula de atribución de gastos, condenando a la entidad demandada a la devolución de 803, 06 euros más los intereses legales desde el pago. Asimismo, declaró la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de la cláusula suelo, a la vez que condenó al banco a hacer pago de todas las cantidades que se hubieran abonado en virtud de la cláusula suelo, que fue declarada nula.

4.La sentencia es recurrida por la parte demandada que impugna los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, al tiempo que solicita se declare la validez de la cláusula cuarta relativa a las comisiones.

5.La parte demandante se opone al recurso.

SEGUNDO. Sobre los efectos de la declaración de nulidad del interés de demora.

6.La cláusula anulada establece que el interésmoratorioserá el resultante de incrementar en 10 puntos sobre el interés nominal.

7.El Tribunal Supremo, sobre los intereses moratorios, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015, se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual.

La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de lamisma', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

Por tanto, estimando en este punto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora no serán los de tener la cláusula por no puesta, sino que se seguirán devengando los intereses remuneratorios como moratorios.

TERCERO. Sobre la comisión de apertura.

8.Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la validez de la comisión de apertura, en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, siendo que además el TS, en su reciente Sentencia de 23 de enero de 2019 ECLI:ES:TS:2019:102 también la ha considerado válida.

9.En la mencionada Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 se indica que:

'No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei .

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.

9.En consecuencia y por los motivos expuestos, el recurso del banco debe ser estimado, dejándose sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura. Idénticos argumentos son de aplicación para la comisión de estudio.

CUARTO. Sobre la cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

10.La sentencia declara la nulidad de la cláusula sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, que dispone lo siguiente: ' Por gastos de reclamación de posiciones deudoras veinticinco euros ( 25), liquidable y pagadera por una sola vez en cada nueva posición deudora que se produzca, para compensar los gastos de gestión de regularización ( como teléfono, telégrafo, télex, desplazamientos) siempre que se realicen efectivamente las reclamaciones.'

11.La previsión de la comisión por impago se vincula en este caso a una previa reclamación de la entidad de crédito, pues alude a la posible imputación de unos gastos por unos servicios, es decir, responde a un servicio de gestión de cobro. La cláusula, así redactada, vinculando la comisión a un servicio o gestión que la entidad financiera debe realizar y que justifica aquella comisión, entendemos que no encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.

12.En consecuencia, debemos estimar el recurso de la entidad demandada dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula impugnada desestimando, por consiguiente, la demanda.

QUINTO. Sobre la cláusula de comisiones sobre modificación de condiciones.

13.La cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario dispone que: ' Por modificación de condiciones y/ o garantías: 1% calculada sobre el principal pendiente del préstamo y liquidable y pagadera en el momento en que se produzca la modificación de condiciones y / o garantías a solicitud del cliente, salvo que la modificación consista únicamente en ampliar el plazo del préstamo en cuyo caso sería del 0, 10%, calculado sobre el capital pendiente de amortizar'.

14.Dicha cláusula no puede reputarse nula al establecer una penalización para el caso de que el prestatario optase por modificar alguna/ s de las condiciones inicialmente establecidas puesto que sería la contraprestación por modificar las cláusulas inicialmente acordadas. Ello conlleva la estimación del recurso.

SEXTO. Sobre las costas procesales.

15.Al estimar parcialmente el recurso del banco no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Banco Santander, S.A contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mollet del Vallés en fecha 18 de junio de 2019, que modificamos en el sentido de establecer que el efecto de la declaración de nulidad de los intereses de demora será el de que continuarán devengándose los intereses remuneratorios como moratorios, y se deja sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula cuarta relativa a las comisiones, manteniendo el resto de pronunciamientos. No se imponen las costas procesales del recurso y se ordena la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.