Sentencia Civil Nº 177/2008, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 165/2008 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00177/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 177/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCÍA GARCIA

Dª. FRANCISCA JUAREZ VASALLO

En la ciudad de AVILA, a veintiséis de Septiembre de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 296/2005, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de AVILA, RECURSO DE APELACION 165/2008, entre partes, de una como recurrente la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, dirigida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, y de otra como recurrido YVES MADRID, S.L.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCÍA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIEMRA INSTANCIA N.3 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por la agencia estatal de administración tributaria representada y defendida por el Abogado del estado contra la entidad mercantil Yves Madrid S.L. declarada en situación de rebeldía procesal, absuelvo a la parte demandada la entidad mercantil Yves Madrid S.L. de las pretensiones de la parte actora la agencia estatal de administración tributaria por falta de competencia de la jurisdicción civil y sin entrar a conocer sobre el fondo del litigio y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia el Sr. Abogado del Estado en defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria quien pide su revocación, y la total estimación de su demanda inicial en la que solicitó que se declarase que la entidad Ives Madrid S.L. es responsable de por las deudas tributarias de la Entidad Klivanma S.L.

Como el Juzgador de instancia desestimó la demanda al entender que la jurisdicción civil no tenia competencia para conocer del asunto, y no entró a conocer sobre el fondo del mismo, el Sr. Abogado del Estado invoca, como primer motivo del recurso, que la falta de jurisdicción no fue planteada por la parte demandada, que no suscitó la declinatoria al amparo de lo que dispone el art. 63 de la LEC , ya que la entidad Ives Madrid S.L fue declarada en situación de rebeldía procesal; y además que tampoco se dio audiencia al Ministerio Fiscal, tal y como exige el art. 9.6 de la LOPJ , en relación al art. 38 de la LEC .

Para subsanar esa omisión esta Sala en providencia de fecha 22 de Julio de 2008 ordenó dar traslado a dicho Ministerio para que emitiera informe sobre la cuestión resuelta de oficio en la instancia, lo que realizó en escrito de fecha 25 de Agosto de 2008, considerando que era competente, para la resolución del asunto el orden jurisdiccional civil, con carácter residual, por aplicación de lo que dispone el art. 9.2 de la L.O.P.J .

Subsanada la anterior omisión, y analizada la cuestión que se plantea, hay que comenzar por indicar que el hecho que motivó la pretensión de la parte actora, aquí recurrente, proviene de que la Dependencia de la Recaudación de Agencia Tributaría en Ávila siguió expediente administrativo de apremio contra la entidad deudora Klivanma S.L., por un total de 168.817,52 €, sin que esta vía diera resultado, declarándose fallida a dicha deudora en fecha 5 de Mayo de 2001, y derivada la responsabilidad subsidiaria a los administradores solidarios, se declaró incobrable ese crédito en fecha 5 de Junio de 2002.

Como la entidad Klivanma S.L. se dedicaba a la explotación económica del negocio dedicado a restaurante, sito en la Carretera Nacional 403, Km. 4,300 en la explanada situada a la izquierda entrando del Santuario de Ntra. Sra. de Sonsoles, estando de alta en el impuesto de actividades económicas hasta el 26 de Noviembre de 1998, consta que en fecha 14 de Diciembre de 1998, se constituyó y dio comienzo a sus operaciones en Madrid, la entidad Yves Madrid S.L. con NIF B- 82176207, dándose de alta en el impuesto de actividades económicas el 17 de Noviembre de 1998, siendo el objeto de esta sociedad el mismo que tenia la entidad Klivanma S.L.

También quedó constancia del historial registral de ambas sociedades: que Klivanma S.L. se constituyó por Doña Angelina junto con su cónyuge, como únicos socios por mitad, siendo ambos administradores solidarios, y la Sociedad Yves Madrid S.L. se constituyó por la misma administradora que en la entidad anterior Dª. Angelina , como socia y administradora única.

Se pormenorizará después esta cuestión.

SEGUNDO.- No se puede dudar que la Sentencia que pretende se dicte la Agencia estatal recurrente, es de índole declarativa, para, aplicando la teoría del "levantamiento del velo", se declare la responsabilidad de la entidad Yves Madrid, S.L. de las deudas tributarias que tenía la entidad Klivanma S.L.

- El recurso planteado por el Sr. Abogado del Estado tiene necesariamente que prosperar, pues cuando presentó la demanda el 1º de Junio de 2005, la Administración Pública no tenia vía alguna, en el ámbito administrativo, para exigir el pago de las deudas tributarias a personas jurídicas interpuestas utilizando la técnica del levantamiento del velo.

Es, a partir de la ley 36/06 de 29 de Noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal (B.O.E. 286/2006 de 30 de Noviembre ), en su sección tercera, referida a otras normas tributarias, en su art. 5º, se añaden dos nuevos párrafos g) y h) al apartado 1 del art. 43 de la Ley 58/2003 de 17 de Diciembre, General Tributaria , que considera responsables subsidiarios de la deuda tributaria, y especifica que son: g) Las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de las personas jurídicas o en las que concurra una voluntad rectora común con éstas, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública y exista unicidad de personas o esferas económicas, o confusión o desviación patrimonial.

h) Las personas o entidades de las que los obligados tributarios tengan control efectivo, total o parcial, o en las que concurra una voluntad rectora común con dichos obligados tributarios, por las obligaciones tributarias de éstos, cuando resulte acreditado que tales personas o entidades han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública, siempre que concurran, ya sea una unicidad de persona o esferas económicas, ya una confusión o desviación patrimonial.

También en la disposición transitoria cuarta de esa Ley , referida a responsabilidad tributaria con levantamiento del velo, se establece que la responsabilidad tributaria establecida en el apartado quinto del art. quinto de esa ley PODRA SER EXIGIDA cuando los presupuestos de hecho determinantes de la responsabilidad concurran A PARTIR DE LA FECHA DE ENTRADA EN VIGOR DE ESA LEY.

Como las potestades que la Administración puede ejercitar sólo son las que vienen expresamente atribuidas por norma con rango de Ley, es claro que la Ley 36/06 no podía aplicarse con efecto retroactivo (art. 2.3 del Código Civil ), siendo aplicable el art. 2.4 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE).

La Jurisdicción contencioso-administrativa no podía ser competente, pues conforme a los arts. 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativo 29/1998 de 13 de Julio , ni el asunto planteado tiene encaje de las cuestiones que deben ser competencia de ese orden jurisdiccional, ni existe acto administrativo o disposición frente al que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria pueda ejercitar sus pretensiones, al margen de su falta de legitimación conforme dispone el art. 19 de la citada Ley , ni se encuentra entre la actividad administrativa impugnable, conforme dispone el art. 25 de la indicada Ley .

Por ello, en el presente caso, es de aplicación el art. 9-2 de la LOPJ , cuando establece que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que le son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

Por otra parte la Sentencia recurrida, en su parte dispositiva, no indica cuál sería el orden jurisdiccional competente para el conocimiento del asunto planteado.

Y, si el supuesto que contempla el art. 43-1 en sus apartados g) y h) no estuviera expresamente regulado al caso concreto, es evidente que también sería competente el orden jurisdiccional civil, cuya competencia residual está regulada y reconocida en el art. 9.2 de la LOPJ .

Es evidente por ello la plena competencia del orden jurisdiccional civil, por lo que la Sentencia recurrida debe ser revocada (vid Ss.T.S. de 17 de Octubre de 2002 , Fto. Jurídico 4º; y 28 de Mayo de 2004; AP de Málaga -sección 4ª de 9 de Febrero de 2004; AP de León, sección 2ª de 7 de Marzo de 2007 y Auto de 24 de Septiembre de 2004; AP de Pontevedra, Sección 3ª de 20 de Julio de 2005 , etc).

TERCERO.- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada, no se puede dudar que la doctrina y teoría sobre el levantamiento del velo es plenamente aplicable, pues supone supervisar la evolución de la persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas, sean físicas o jurídicas, y tiende a evitar una simulación en la constitución de una nueva sociedad, con nombre distinto y nueva inscripción en el Registro Mercantil, pero que tenga idéntico o similar objeto social, y esté administrada por las mismas personas que la anterior, para evitar que las deudas de ésta se hagan efectivas (vid Ss. T.S. de 31 de Octubre de 1.996, 15 de Abril de 1.992 y 28 de Mayo de 1.984 ).

-Queda probado en autos que la mercantil Klivanma S.L. fue constituida el 4 de Febrero de 1.995 por los esposos D. Bruno y Angelina .

-El objeto de esa sociedad era la explotación del Restaurante sito a la altura del p.K. 4,300 de la Carretera Nacional 403, en el Santuario de Ntra. Sra. De Sonsoles, dándose de alta en el IAE.

-Que la Sociedad citada dejó pendientes de abonar por impuestos la cantidad de 168.817,52 €.

-También se acredita que el 26 de Noviembre de 1.998 se dio de baja en su actividad y en el pago del IAE.

-Que el 14 de Noviembre de 1.998 se constituyó otra sociedad limitada con el nombre de YVES MADRID, S.L., para la explotación del mismo Restaurante, designando como Administradora única a doña Angelina , constando en la escritura de constitución que seguía casada con D. Bruno .

La conclusión a la que llega la Sala es que existe un uso fraudulento de la forma societaria, debiéndose aplicar el Art. 6.4 del Código Civil cuando regula el fraude de Ley, estableciendo que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley, y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Pero es que, además la entidad YVES Madrid, S.L. fue emplazada en el domicilio que la propia doña Angelina manifestó (vid folio 34), afirmando que NO tenia relación con esa sociedad, lo cual era incierto al ser su administradora única, siendo emplazada la entidad demandada en la instancia, aquí apelada, en fecha 4 de Julio de 2007 (vid folio 56) en la persona de doña Angelina , quien pese a anteriores intentos fallidos, no le quedó más remedio que aceptar el emplazamiento, siendo declarada en rebeldía la entidad demandada en providencia de fecha 28 de Septiembre de 2007 (folio 57), no compareciendo a la Audiencia Previa en la que únicamente se admitió como prueba la documental que ya tenía aportada el Sr. Abogado del Estado, y no se practicó ninguna prueba por parte de la entidad rebelde.

Se aprecia por la Sala no sólo la certeza de todos los datos documentales que constan sobre constitución y administración de la entidad demandada, sino la actitud de la Sra. administradora de esa sociedad, tendente a dilatar lo pretendido por la parte actora en la instancia (Art. 7 apartados 1 y 2 del C. Civil ).

Por todo ello, se estima el recurso de apelación, y se revoca la Sentencia recurrida en su integridad.

CUARTO.- Al estimarse la demanda inicial, las costas de primera instancia se imponen a la entidad mercantil Yves Madrid S.L., por aplicación de lo que dispone el Art.394 de LEC ; las causadas en esta segunda instancia, al revocarse la Sentencia recurrida, no se imponen a las partes, por aplicación de lo que dispone el Art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en defensa de la Agencia Estatal de la Administración tributaria contra la Sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2007 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ávila en el Procedimiento Ordinario nº 296/05, del que el presente Rollo dimana Y LA REVOCAMOS en su integridad en el sentido de que debemos estimar y estimamos la demanda presentada por el Sr. Abogado del Estado en defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la entidad mercantil Yves Madrid, S.L., y debemos declarar y declaramos la responsabilidad de esta Sociedad por las deudas tributarias de la Entidad Klivanma, S.L., todo ello con expresa imposición de las costas causadas en 1ª Instancia a la mercantil Yves Madrid, S.L.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.