Sentencia Civil Nº 177/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 515/2004 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00177/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 515 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a dieciséis de abril de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID , ha visto en grado de apelación, los autos de MENOR

CUANTIA 537 /2000 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante

Dª Constanza ,D. Luis Miguel ,representados por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero,

ANTAVIANA GESTION S.L. ,representado por el Procurador Sr. Lorrio Alonso,y de otra, como apelado D. Imanol ,representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez,D. Luis ,D. Plácido

,representados por el Procurador Sr.Pintado de Oyagüe, CONSTRUCCIONES MS, S.A. ,representado por el Procurador Sr.

Julia Corujo, sobre reclamación de cantidad, y varios extremos.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma.Sra. Dª LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cincuenta de Madrid con fecha veintiséis de abril de dos mil cuatro se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal.«FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Luis Miguel Y DOÑA Constanza representados por el Procurador Don Victor Mardomingo Herrero contra ANTAVIANA GESTION S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (315.000 PTAS), más los intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Miguel Y DOÑA Constanza contra CONSTRUCCIONES MS S.A., DON Imanol, DON Luis y DON Plácido, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas por la parte actora en su escrito de demanda, con expresa imposición de costas a esa última ».

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, previa su preparación en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación las representaciones procesales de los actores DON Luis Miguel Y DOÑA Constanza y de la codemandada ANTAVIANA GESTION S.L. De los escritos de interposición de los recursos se dio traslado a las otras partes a los fines previstos en el artículo 461.1 LEC , presentando escrito de oposición al recurso interpuesto por los demandantes las representaciones procesales de Construcciones MS, S.A., de Antaviana S.A., de Don Luis y Don Plácido y la de Don Imanol. Al recurso interpuesto por Antaviana S.A. presentó escrito de oposición la representación procesal de Don Luis Miguel y Doña Constanza. Los autos se turnaron a esta Sección para resolverlo. Por providencia de esta Sección de veintidós de noviembre de dos mil cuatro, quedaron unidas a las actuaciones las sentencias que se decía se acompañaban con el escrito de interposición del recurso, en concreto, la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid en el juicio de menor cuantía número 544/00 seguido contra las mismas partes demandadas en el proceso que ha dado lugar a esta apelación y la dictada por la Sección Novena Ter de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de apelación 27/04 en un supuesto en que se ejercitaba acción con base en el artículo 1591 del CC contra demandados diferentes a los de este proceso.

TERCERO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso una vez que le hubo correspondido su turno entre los de su clase y ponencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para sentencia por la acumulación de asuntos.

Fundamentos

No se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada en cuanto no sean contradichos o modificados por los que exponemos a continuación.

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de que esta apelación dimana, se promueve juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad constructora, la gestora promotora, el arquitecto y los dos aparejadores por cumplimiento moroso de contrato y por ruina del edificio, y contra Antaviana Gestión S.L -gestora promotora- por incumplimiento del contrato de mandato, solicitando que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1) La condena solidaria a Antaviana Gestión S.L., Construcciones MS, S.A, Don Imanol, Don Luis y Don Plácido, al pago a los actores 4.536.671 pesetas como indemnización por los siguientes conceptos: A) las partidas que estaban incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente no se han llevado a cabo; B) las que están incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente se han realizado, pero han sido cobradas aparte (como nuevas unidades a ejecutar); C) las que estaban incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente se han llevado a cabo con otras características o calidades; D) las que estaban incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente se han realizado con defectos/menoscabos en la construcción o en su terminación. Estas pretensiones se funda en que los elementos que, recogidos en el proyecto de ejecución, no se han ejecutado, se han cobrado indebidamente y los ejecutados con otras características o calidades, y que incluidos en los grupos A, B y C del hecho quinto de la demanda, constituyen incumplimiento del contrato por parte de los demandados; mientras que los incluidos en el grupo D constituyen vicios ruinógenos de la construcción. 2) La condena de ANTAVIANA GESTIÓN, S.L. a pagar la cantidad de 303.646 pesetas en concepto de diferencia entre el IVA satisfecho por la adquisición del solar y el aplicable por la propia adquisición de la vivienda (21.052.800 pesetas para el primer caso y 9.210.600 pesetas para el segundo), lo que arrojaba la cantidad de 11.842.200 pesetas a dividir entre 39 copropietarios de las viviendas unifamiliares. 3) La condena a la misma sociedad al pago de la cantidad resultante de la liquidación de la provisión de fondos recibida.

Todas las pretensiones deducidas en la demanda se enmarcan en el contrato que califica de adhesión de 9 de mayo de 1997 (folios 26 y 27), que se conecta con el contrato de gestión propiamente dicho de la misma fecha unido a los folios 28 y 29 de las actuaciones y los estatutos de la comunidad de 20 de noviembre de 1996 (folios 30 a 47).

La sentencia dictada en le primero orden jurisdiccional, examina separadamente cada una de las acciones ejercitadas y en relación con la sustentada en el artículo 1591 del Código Civil contra la Gestora o Promotora, la Constructora, el Arquitecto y los Aparejadores, la desestima teniendo en cuenta el contrato de construcción suscrito el 8 de enero de 1998 entre Antaviana Gestión como representante de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 y la mercantil Construcciones MS, en concreto su estipulación décima, en relación con el documento 3 presentando por esta última mercantil con su escrito de contestación a la demanda -acta de recepción provisional de la obra el 21 de septiembre de 1999-, razonando «....que el plazo de 12 meses de garantía finalizaba el 21 de septiembre de 2000, presentándose la demanda que nos ocupa el 21 de diciembre de 2001 y por tanto, dentro del plazo de garantía previsto en el contrato realizado en representación de los demandantes, en cuanto miembros de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000, lo que determina que la parte aquí actora, dentro del plazo de garantía previsto, podía reclamar por la vía judicial la reparación de los desperfectos producidos que afectasen a la ejecución y a los distintos materiales utilizados en los trabajos realizados, lo que no efectúa ya que interesa en la presente demanda la condena a una obligación de dar y ello conlleva rechazar la pretensión ejercitada al amparo del artículo 1591 del Código Civil , puesto que la parte demandante debió solicitar la reparación y solo en el supuesto de incumplimiento voluntario, es decir que se debiera a dolo o culpa del deudor o contravención del tenor de la obligación pactada, podía interesar la correspondiente indemnización, sin que se haya acreditado se efectuara requerimiento a la constructora a tal efecto y ésta se negara a la reparación».

En relación con la acción por incumplimiento contractual, la estima parcialmente y condena solo a Antaviana a abonar a la actora la suma de 315.000 pesetas en concepto de indemnización por el retraso en la entrega de la vivienda; desestima, respecto de todas las demandadas, la reclamación por los conceptos de partidas que estaban incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente no se han llevado a cabo; las que estando incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente se han realizado, pero han sido cobradas aparte (como nuevas unidades a ejecutar) y las que estaban incluidas en el proyecto de ejecución y que se han llevado a cabo con otras características o calidades, razonando que de la prueba pericial practicada por el Arquitecto Don Agustín, resulta que el inmueble se adecuaba al proyecto de ejecución y a las características y calidades del mismo, no dando valor de prueba pericial al dictamen aportado con la demanda ratificado a través de la prueba testifical.

En lo que atañe a la reclamación a Antaviana de la diferencia por el Impuesto del Valor Añadido, la sentencia la desestima atendiendo al dictamen pericial emitido en un procedimiento similar a éste, ante el Juzgado número 48 de los de Madrid, en concreto, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía 549/2000, al resultar de dicho dictamen que no se adeudaba ninguna cantidad en tal concepto a los propietarios.

Por último, la pretensión de condena a la cantidad resultante de la liquidación de provisión de fondos recibida, se desestima por considerar que de los documentos 58, 59 y 60 acompañados con la contestación a la demanda de Antaviana, resulta que ésta ha abonado los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad e Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sin que su importe sea inferior a la cantidad que los actores le entregaron como provisión de fondos, entendiendo que debe estimarse liquidada la misma.

Contra la expresada sentencia interpusieron recurso de apelación los actores y la única demandada condenada Antaviana Gestión SA.

Recurso de los demandantes.

La representación de los actores sustenta su recurso en las siguientes alegaciones.

1.- Vulneración por inaplicación de los artículos 26 y 27 de la Ley 26/1984, General de Defensa de Consumidores y Usuarios, que establece la responsabilidad solidaria por las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores y usuarios, aduciendo que esta responsabilidad es independiente de que entre las partes exista o no contrato, se trata, dice, de una responsabilidad objetiva como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias que cita, concluyendo que por aplicación de dicha normativa y de la expresada jurisprudencia, en todos los daños irrogados a los compradores de la vivienda deberán ser indemnizados solidariamente por todos aquellos que han participado en su construcción.

2.- En la alegación segunda, se afirma que reclaman como compradores de la vivienda y como consumidores y usuarios de un bien que tiene determinados menoscabos y defectos en su terminación, debiendo partirse para apreciarlos del Proyecto de Ejecución presentado en el Ayuntamiento y que es el que ha tenido en cuenta la Arquitecta Doña María Consuelo para emitir el informe incorporado con la demanda; que la adenda que Antaviana firmó con Construcciones MS es anterior a la presentación en el Ayuntamiento del Proyecto de Ejecución y al ser éste posterior a la adenda debe prevalecer sobre ésta para determinar las unidades de obra que debían ejecutarse, de manera que debe concluirse que la intención de ambas mercantiles era realizar las obras como figuraban en el Proyecto de Ejecución, siendo a tal fin contundente la afirmación del perito y cita la sentencia de la Sección Novena Ter de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en el Rollo 27/04 en la cita que hace, a su vez, de la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo de 15 de enero de 1996 sobre la obligación del constructor de realizar la obra con sujeción a las previsiones del Proyecto; en relación con el contrato de compraventa de la vivienda, lo califica de compraventa de cosa futura que se adquiere como cosa cierta con una características fijadas en el contrato y en la publicidad que se incorpora a él, publicidad que viene dada por el Proyecto de Ejecución tesis que apoya en la sentencia de la A.P. de Guadalajara de 10 de abril de 2003 que reproduce.

3.- Para combatir la estimación de la falta de legitimación aducida por algunos demandados, se remite a lo dicho al contestar a dichas excepciones e insiste en la aplicación al caso de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, añadiendo que Antaviana ha actuado como verdadera promotora y dice que para comprobarlo basta revisar dos cuestiones: 1º) que a la vista de los contratos que ha firmado se comprueba como se vacía de contenido el carácter de comuneros de los ahora actores que no conservan más obligación que el pago. 2º) los demandados Don Luis y Don Plácido, en su pliego de posiciones, se refieren a Antaviana como Promotora; añade que se debe condenar solidariamente a los Arquitectos Técnicos y al Arquitecto porque sus funciones se resumen muy bien en la sentencia de la Sección Novena Ter de la A. P. de Madrid dictada en el recurso 27/04 que reproduce.

4.- En cuanto a las reclamaciones de los apartados A, B y C de la demanda insiste que deben extenderse a todos los que han participado en la construcción, acción que dice está avalada por el artículo 26 de la Ley 26/1984 que no exige relación contractual entre el consumidor y quienes han participado en la elaboración del producto, así como por la Exposición de Motivos de dicha Ley; que se han acreditado los desperfectos con el dictamen pericial acompañado con la demanda, prueba no desvirtuada por el dictamen emitido por el perito judicialmente designado que, como aclara, en el informe que realiza se refiere a los desperfectos constructivos que existen en el documento 10 de la demanda y el mismo se remite al informe de la demanda al no encontrar los desperfectos constructivos, extremo corroborado a preguntas del Letrado de la actora, lo que quiere decir que el citado informe no entra en los conceptos que estando en el Proyecto de Ejecución, finalmente se han llevado a cabo con otras características o calidades, se han realizado pero cobrado aparte, como unidades nuevas a ejecutar o que no se han llevado a cabo.

5.- En relación con los conceptos que figurando en el Proyecto de Ejecución no se han realizado, aduce que nunca los apelantes autorizaron la supresión de partidas contenidas en el proyecto de ejecución pues tal supresión se contiene en la adenda firmada entre Antaviana Gestión y Construcciones MS. Reitera la naturaleza del proyecto de ejecución e insiste en que el perito judicial no entra en los conceptos que incluidos en el proyecto de ejecución, se han llevado a cabo con otras características o calidades, se han realizado pero han sido cobrados aparte (como nuevas unidades a ejecutar) o que finalmente no se han ejecutado, limitándose la pericial a señalar los desperfectos constructivos que se contienen en el documento 10. En consecuencia, discrepa de lo que se dice en el fundamento jurídico quinto de la sentencia en el sentido de que «...el perito manifiesta que el inmueble se adecuaba al proyecto de ejecución y a las características y calidades del mismo..» porque lo que el perito dice en el apartado f) de la página 11 y en el apartado g) de la página 12 es lo contrario que es en definitiva lo que sostiene en el recurso y está en consonancia con toda la legislación y jurisprudencia que se ocupan del tema.

6.- Que los daños se han probado con el documento 10 de la demanda que consiste en el dictamen pericial elaborado por la Arquitecto Doña María Antonieta que tuvo en cuenta el Proyecto de Ejecución presentado en el Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

7.- En la alegación sétima se refiere a las partidas cobradas y no realizadas, argumentando que en el proyecto de ejecución figuraba "habitar el espacio bajo cubierta y colocación de velux". En la adenda suscrita por Antaviana y Construcciones MS donde se suprimen determinados elementos del proyecto no se suprime esa habitabilidad, en el libro de órdenes no figura la supresión de tal partida y era contemplada en el proyecto como única posibilidad, por lo que se ha cobrado indebidamente y establecido por el Juzgado que lo que prevalece es el proyecto de ejecución sobre el contrato de obra, deben incluirse estas partidas entre los vicios, desperfectos o menoscabos.

8.- En la alegación octava se refiere genéricamente a partidas realizadas con otras características a las proyectadas que no figuran ni en el contrato de obra, ni en la adenda, ni en el libro de órdenes y que se omiten en el dictamen del perito judicial, manteniendo que procede incluirlas en la reclamación frente a todos los que han participado en la obra.

9.- La alegación novena se refiere a los conceptos realizados con menoscabos y desperfectos y en este tema manifiesta su conformidad con lo argumentado en la sentencia, salvo en lo referente al importe de los desperfectos, la responsabilidad solidaria de los participantes en la obra y la ruina del edificio. Para el primero de los conceptos con el que está disconforme, se remite al dictamen del perito e indica que el coste que establece debe incrementarse con el IVA y el beneficio industrial; en cuanto a la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la obra, insiste en la aplicación al caso de los artículos 26 y 27 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios y por lo que hace a la ruina de la finca cita la jurisprudencia en torna al artículo 1591 del Código Civil para concluir en la alegación 10 , con cita de más jurisprudencia, que existe ruina.

10.- En la alegación undécima, bajo el título "Condena Dineraria" se aduce que en la demanda se solicitaba la condena al pago de una cantidad en metálico y el principio de congruencia exige una condena de tal naturaleza, y disiente de lo dicho en el fundamento jurídico tercero de la sentencia ya que ni tan siquiera lo requiere el artículo 1591 del CC que admite la petición de restitución en metálico o in natura, citando en tal sentido la sentencia del TS de 2 de octubre de 2003 que establece que «Para completar la respuesta judicial se debe señalar que la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1.591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art.1.124 , o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1.101, todos ellos del Código Civil (SS. 8 junio 1993, 27 junio 1994, 21 marzo y 24 septiembre 1996, 19 mayo y 8 junio 1998, 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra....» y continúa «Según este precepto, la declaración de ruina determina que se "responda de los daños y perjuicios", y lo que se pide es esta responsabilidad. La norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica, y, aparte de ello, más allá de la polémica de si resarcimiento "in natura" o si en metálico, en el caso, resulta incuestionable que habrá de tomarse en consideración la indemnización dineraria, porque la reparación específica no parece posible, según se deduce de la propia información pericial y las circunstancias concurrentes».

11.- En la alegación duodécima se menciona el IVA discrepando de la sentencia a partir de la parcialidad de la prueba pericial que solo se refiere a la corrección de las liquidaciones del IVA presentadas por Antaviana por no ser esto lo que se pide en la demanda; añade que en los autos consta que Antaviana obtuvo la devolución del IVA pagada en exceso por la Comunidad de Propietarios siendo éste el que se solicita en cuanto los apelantes integran dicha comunidad.

12 En la alegación decimotercera y con referencia a las costas aduce que no procede la condena parcial en costas que hace la sentencia pues accionando con base en el artículo 1591 y establecida la realidad de los desperfectos la condena debe ser solidaria a todos los partícipes en la construcción y por tanto no debe haber condena parcial en costas puesto que la solidaridad la establece el propio artículo 1591 en base a la dificultad de saber quien es responsable del causante de los daños y desperfectos que existen en la vivienda.

Por todo ello solicita que se dicte sentencia revocando parcialmente la apelada y estimando la totalidad de los pedimentos de la demanda.

La oposición al recurso se llevó a cabo por todas y cada una de las representaciones procesales de las partes personadas, que solicitaron su desestimación combatiendo las alegaciones que lo sustentaban.

Recurso de Antaviana Gestión S.L.

La representación procesal de Antaviana Gestión S.L. recurre la sentencia porque considera que aplica incorrectamente el artículo 1101 en relación con el 1124 , ambos del CC, así como la jurisprudencia que los desarrolla con relación a la acción de incumplimiento moroso que se estima en el fundamento de derecho cuarto. En desarrollo de este único motivo, aduce que la sentencia al establecer que corresponde a Antaviana el cumplimiento del plazo de entrega fijado en el documento 5 de la demanda, interpreta erróneamente el contrato de adhesión suscrito por los actores con la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, puesto que la simple lectura del mismo -documento 2 de la demanda- evidencia que las referencias que contiene al anexo I se refieren: al precio, al pago de las obligaciones dinerarias, al plan de pago y a las consecuencias del incumplimiento pero no al plazo de entrega de la vivienda que es meramente indicativo, de manera que tal plazo no era una obligación establecida para la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 en el contrato de adhesión, y con cita de la STS de 30 de abril de 1994 sobre la aplicación del artículo 1124 CC para que prospere la acción resolutoria por incumplimiento contractual, concluye que no se ha probado una actitud negligente o voluntad de incumplir por Antaviana que se comprometió a realizar las gestiones necesarias para que la entrega de las viviendas se efectuara en el mes de abril de 1999, cumpliendo cuantas obligaciones asumió en el contrato de gestión y arrendamientos de servicios que suscribió con la Comunidad de Propietarios Alcalá NUM000 y sí ha quedado acreditada una lentitud administrativa y no demora de la apelante, siendo claro que no se ha demostrado una voluntad rebelde o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por lo que no es aplicable el artículo 1124 del Código Civil y en consecuencia considera que debe ser revocada la condena fijada por el Juez a quo.

La oposición a este recurso se llevó a cabo por la representación procesal de los demandantes mediante escrito reiterando los argumentos esgrimidos en el de su recurso y mostrando su desacuerdo con lo dicho por la apelante al considerar que el documento 5 de la demanda en cuanto adjunto al contrato y por tanto inseparable de él, es de obligado cumplimiento y siendo la mencionada apelante la que ha incumplido, debe resarcir los daños y perjuicios conforme al artículo 1124 CC .

SEGUNDO.- Así planteados los recursos y previamente a resolverlos debemos partir del carácter de promotora de la mercantil Antaviana Gestión S.L.

En efecto, aludida mercantil junto a su actividad de gestión acordó con la Constructora la ejecución de las obras programando y desarrollando la totalidad de la construcción, de manera que tal función de simple gestora estaba solapando una autentica actividad de promoción. En definitiva la actuación de Antaviana no se limitó a la de mera gestora o administradora de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, pues conforme resulta de los documentos unidos a los folios 26 a 47 de los autos (aportados como documentos 2 , 3 y 4 de la demanda), actuó como una promotora quedando sujeta a la responsabilidad regulada en el artículo 1.591 del Código Civil , al serle de aplicación la consolidada doctrina jurisprudencial representada, entre otras, por las SSTS de 3 y 15 de octubre de 1996, 26 de junio de 1997, 15 de marzo de 2001 y 25 de febrero de 2004, sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, declarando la de 15 de marzo de 2001 la sujeción a la responsabilidad decenal "aunque se presenten como meros gestores", y la de 25 de febrero de 2004, con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1996, que "las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal".

En el caso examinado, decimos, basta examinar las funciones que se reservó dicha entidad enumeradas en la estipulación primera del Contrato de Gestión que suscribió con los actores (folio 28 vuelto), para concluir que su auténtica condición jurídica es la de promotora tal y como lo ha entendido la sentencia apelada así como las dictadas por diferentes Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid en supuestos promovidos por otros compradores, en los que Antaviana Gestión S.L. ha negado su condición de promotora y mantenido la de gestora.

TERCERO.- Examinando el recurso de los demandantes previamente a su resolución conviene unificar las alegaciones que en su desarrollo están reiterando la misma petición. Así, la primera y la tercera insisten en la responsabilidad solidaria de todos los que han intervenido en el proceso constructivo por aplicación de los artículos 26 y 27 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de manera que ambas se pueden y deben resolver conjuntamente.

De acuerdo con lo dicho en la sentencia dictada el 4 de febrero de 2005 por la Sección 19ª de la AP de Madrid en el recurso 627/04 a propósito de la aplicación a un supuesto similar al enjuiciado de los artículos 26 y 27 de la Ley 26/1984 de 19 de julio , no cabe hacer interpretación extensiva de dichos preceptos a todos los que intervienen en el proceso constructivo, que tienen su régimen de responsabilidad propia en atención a su respectivos cometidos, interpretación extensiva que llevaría a unas consecuencias desmesuradas si se comprendiera de manera genérica a todos los que forma amplia intervienen en el proceso constructivo y en la facilitación de los materiales, sino que habrá de ser concretada caso por caso en relación con el grado participativo que se haya tenido en el referido proceso en relación con el daño o perjuicio que se reclama, y ello teniendo en cuenta el sistema de responsabilidades que establece el artículo 1591 del Código Civil en relación con los operadores que intervienen en la construcción, con independencia de que exista o no vínculo contractual con el comprador de la vivienda, y los preceptos que regulan las obligaciones y contratos en relación con quienes intervienen en el contrato como compradores y vendedores-promotores. No es de aplicación al caso la jurisprudencia que se cita en el recurso establecido para supuestos que nada tiene que ver con el enjuiciado.

CUARTO.- Las alegaciones segunda, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava deben también examinarse conjuntamente. En ellas se vuelve a insistir en la aplicación de los preceptos mencionados en el anterior fundamento de derecho de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, además, se hace referencia al proyecto de ejecución, a su carácter vinculante en cuanto definidor de las obras comprometidas y al valor del informe pericial presentado con la demanda que solo ha tenido en cuenta el Proyecto de Ejecución que se presentó en el Ayuntamiento, todo ello relacionado con la pretensión fundada en los elementos que recogidos en dicho proyecto no se han ejecutado, los que se han cobrado indebidamente y los ejecutados con otras características o calidades, pormenorizados los grupos A, B y C del hecho quinto de la demanda y que se reclaman con base en el incumplimiento contractual.

Para rechazar la alegación que insiste en la aplicación al caso de los artículos 26 y 27 de la Ley 26/1984 de 19 de julio , basta con remitirnos a lo dicho en el anterior fundamento de derecho.

Por lo que hace al resto de las consideraciones que conforman los motivos que vamos a decidir conjuntamente, debemos hacer las siguientes consideraciones. Para la apelante el informe que acompaña con la demanda elaborado por la Arquitecta Doña María Consuelo (folios 253 a 271) que sólo ha tenido en cuenta el Proyecto de Ejecución presentado en el Ayuntamiento de Alcalá de Henares y obtenido de dicho Ayuntamiento, tal y como lo reconoció al ratificarlo mediante prueba testifical y al contestar a la pregunta cuarta (folios 1033 y 1038), es veraz e intocable, y semejante entendimiento no podemos aceptarlo. Como bien dice la sentencia, expresado informe tiene el valor de documento ratificado por prueba testifical, de acuerdo con la normativa aplicable por razones cronológicas, y, como tal, debe ponerse en relación con la única prueba pericial practicada en el proceso que dio como resultado el informe emitido por el perito designado judicialmente, el Arquitecto Don Agustín que está unido a los folios 1670 a 1700 de los autos y ratificado el 22 de enero de 2004 (folios 1712 y 1713). La parte actora no solicitó esta prueba y en el trámite de traslado no formuló al perito ninguna pregunta, de manera que después de definir el anteproyecto, el proyecto básico y el proyecto de ejecución, al responder a la pregunta formulada por la representación procesal del Arquitecto superior sobre si la obra había sido ejecutada de conformidad con el proyecto de ejecución y posterior reformado con el contrato de ejecución de obra, manifiesta que "la obra muestra acabados distintos de los contenidos en el proyecto de ejecución, que han sido actuaciones de la propiedad sin que este perito pueda determinar el estado en que se entregó la obra, indicando en el apartado g), también respondiendo a lo preguntado por la misma parte sobre cual de dichos documentos debe prevalecer en el caso de discrepancia, que "el presupuesto del proyecto de ejecución y posteriores reformados prevalecen sobre el presupuesto del contrato de ejecución de obra en el caso de que no sean el mismo". A tales afirmaciones no se les puede atribuir el alcance que se pretende por la apelante, porque habrán de interpretarse teniendo en cuenta que es lo que las partes pactaron para determinar el valor del proyecto de ejecución del que parte el informe acompañado con la demanda.

Los compradores adquirieron el inmueble a edificar de acuerdo con las especificaciones expresadas en el Proyecto que iba a ser presentado en el Ayuntamiento de Alcalá de Henares para obtener la licencia municipal de obras, y así resulta del expositivo 2º y de la estipulación segunda del contrato de adhesión (folios 26 y 27), obteniéndose la licencia el día 13 de febrero de 1998 (folio 234). Según resulta de expresada licencia, el Proyecto presentado para el otorgamiento del permiso administrativo fue el Proyecto Básico suscrito por el Arquitecto Don Imanol en diciembre de 1997 (folio 233), que se acompaña con la demanda como documento número 6. Vemos, por tanto, que el acuerdo sobre calidades y partidas no se produjo sobre el Proyecto de ejecución, sino sobre el Básico y el Anteproyecto de ejecución, de modo que serán estos y no aquél el que delimite el alcance de la voluntad aceptada por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.255 CC . En aquellas estipulaciones contractuales se cumplieron también, pese a la artificiosa forma dada al negocio por la Promotora, las condiciones impuestas por los artículos 3 y 10 RD 515/1989 , pues además de proporcionarse a los compradores una memoria de calidades (estipulación tercera), que, sin embargo, no se presentó con la demanda, tenían acceso al Proyecto básico y al Anteproyecto de ejecución, como de hecho lo demuestra que haya sido aportado uno de los dos junto al escrito rector. Debe también tenerse en cuenta, que el contrato de gestión celebrado entre Antaviana Gestión SL y los demandantes el 9 de mayo de 1997, recogía en su estipulación quinta el otorgamiento de poder de los citados demandantes a favor de Antaviana Gestión SL para que ésta pudiera realizar todas las gestiones asumidas en el contrato, indicándose en los estatutos de la propia comunidad de 20 de noviembre de 1996, la obligación del comunero de otorgar mandato a Antaviana Gestión SL (artículo 11 .a) con posibilidad de efectuar reformas en el proyecto autorizadas por la dirección facultativa en la ejecución de las obras (estipulación segunda del contrato de adhesión). Por otra parte, debe también destacarse, que el contrato de construcción de las viviendas fechado en 8 de enero de 1998 y su adenda tienen que relacionarse directa e inmediatamente con el proyecto de ejecución modificado por actuaciones de la propiedad tal y como indicó el dictamen del perito judicial, pues si las partes aceptaron, ya por sí o a través de su mandataria Antaviana Gestión SL, específicas modificaciones en materia de obras, recogidas luego por la dirección facultativa, las mismas tendrán necesariamente que ser tenidas en cuenta y valoradas en el litigio que les enfrenta debiendo estarse, en definitiva, al resultado final modificado y no al proyecto de ejecución que proporcionó el Ayuntamiento, correspondiendo probar al actor, y no lo ha hecho, que los conceptos que relaciona en los apartados A, B y C del hecho quinto de la demanda como incluidos en el proyecto de ejecución que no se han llevado a cabo, que se ha realizado pero cobrado aparte o que se han ejecutado con otras características o calidades, han sido decididos por la Propiedad al margen de lo pactado en el contrato y documentos que lo complementan en los términos que hemos expuesto.

En definitiva, si en el contrato de construcción se contienen aspectos que modifican el Proyecto de ejecución pero no contravienen lo establecido en el Proyecto Básico, no puede considerarse incumplido el contrato por la promotora, como tampoco lo incumplirá cuando aun en el supuesto de modificar el Proyecto Básico, lo sea para ajustarlo a las normas administrativas o de legalidad vigentes al momento de procederse a la ejecución al haberse autorizado la realización de tales modificaciones en el contrato de adhesión a la Comunidad. Consecuencia de todo ello es que debe rechazarse las reclamación por los conceptos relacionados en los apartados A, B y C del hecho quinto de la demanda porque, insistimos, la parte actora no ha probado, como le correspondía, que la promotora incumplió la obligación de entregar la vivienda de acuerdo con lo pactado sin que a tal fin sea bastante el dictamen acompañado con la demanda que solo atiende al proyecto de ejecución sin considerar el resto de los documentos a que hemos hecho mención y dado que son decisivos a la hora de resolver sobre la discrepancia entre lo pactado y lo entregado.

QUINTO.- Las alegaciones novena, décima y undécima deben también ser consideradas y decididas conjuntamente. Es cierto que como nos enseña la doctrina establecida en la STS de 2 de octubre de 2003 , la jurisprudencia admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124 , o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra, y que según el artículo 1591 la declaración de ruina determina que se "responda de los daños y perjuicios", sin que la norma legal exija que se solicite un cumplimiento en forma específica. Ahora bien, esta doctrina no altera la conclusión que en relación con la acción ejercitada ex artículo 1591 CC , se contiene en la sentencia apelada.

Mencionada sentencia desestima la acción sustentada en el artículo 1591 del Código Civil y dirigida contra la Gestora o Promotora, la Constructora, el Arquitecto y los Aparejadores, y lo hace sin decidir si los defectos que en el apartado D del hecho quinto de la demanda se relacionan, conforman o no el concepto de ruina funcional que menciona en el apartado cuarto del Fundamento de derecho tercero al recoger la doctrina jurisprudencial establecida en la aplicación del artículo 1591 CC ; además, acude al contrato para tener en cuenta un plazo de garantía que nada tiene que ver con la naturaleza de la acción de responsabilidad decenal que debe desestimarse no porque la parte actora tendría que haber solicitado previamente la reparación y solo en el supuesto de incumplimiento voluntario, es decir que se debiera a dolo o culpa del deudor o contravención del tenor de la obligación pactada, podría interesar la correspondiente indemnización, sino porque los vicios o desperfectos que en tan repetido apartado D se relacionan no integran el concepto de vicios ruinógenos, y en tal sentido es contundente el dictamen elaborado por el perito judicial al que antes nos hemos referido; tales desperfectos, tan siquiera conforman la ruina en su modalidad funcional que se configura en torno a la utilidad de la cosa construida y concurre, según la jurisprudencia, cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS. 6 noviembre 1996, 29 mayo 1997, 8 mayo 1998, 7 marzo y 5 diciembre 2000, 2 abril 2003 ); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada (SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 ). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S. 8 febrero 2001 ); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 mayo 2001 ), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 enero 2001 ). En efecto, los defectos constructivos que se relaciona en el tan repetido apartado D en nada afectan a la habitabilidad de la de la vivienda para cumplir el fin que le es propio, ni impiden disfrutarla de acuerdo con su destino. Pero además, aún en el caso de que se entendiera que algunos de los conceptos incluidos en este apartado, no obstante haberse alegado para sustentar la acción de responsabilidad decenal prevista en el artículo 1591 del Código Civil , pudieran también servir para justificar un incumplimiento contractual, habría de mantenerse la decisión de la Juzgadora de Instancia, porque entonces sí habría de acudirse a lo pactado tanto en lo que hace al plazo de garantía cuanto en lo referente a la forma de subsanar los defectos.

SEXTO.- Respecto al IVA debemos convenir con la conclusión de la sentencia apelada, pues la apelante no ha explicitado ni concretado en que consiste el error que denuncia al limitarse a reproducir lo dicho en la primera instancia, en concreto, en el hecho séptimo de la demanda en el que realiza unas cuentas con referencia al documento 14 que con ella acompaña -escritura de compraventa del terreno sobre el que se han construido las viviendas-. Ostentando Antaviana la condición de promotora y no mera gestora de patrimonios, en pura coherencia con lo que hemos dicho sobre la posición real asumida por las partes en el contrato, los compradores no pueden obtener la devolución de una carga impositiva que no pagaron ellos en su momento, sino que lo hizo la promotora cuando compró el terreno, a tal fin debe tenerse en cuenta que en el documento 8 de la demanda se hace constar el valor total de la adjudicación de la vivienda, ingresándose en concepto de IVA la suma que corresponde al 7% del expresado valor. En definitiva, debe atenderse a la explicación dada por Antaviana Gestión SL en su escrito de contestación a la demanda y a ello añadirse el informe a que se refiere la sentencia.

Por último, la apelante nada ha dicho en el recurso sobre la rendición de cuentas y por ello no cabe sino concluir que en este extremo consintió la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Por lo que hace a las costas de la primera instancia, no hay nada que reprochar a la sentencia en la forma que las impone porque no hay ninguna responsabilidad solidaria declarada que determine su modificación.

OCTAVO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de Antaviana, debe seguir la misma suerte de rechazo. No se trata de la resolución del contrato en base al artículo 1124 del Código Civil que exige un incumplimiento rebelde y contumaz que obste la finalidad del contrato, sino que se trata de la condena a la indemnización del perjuicio ocasionado por el retraso en la entrega de la vivienda y para ello se basa en el documento 5 de la demanda (folio 48) que establecía un plazo de entrega de llaves para abril de 1999, sin que, como correctamente dice la sentencia apelada, tal plazo pueda entenderse orientativo, no pudiendo, en este punto concreto, hacerse ningún reproche a la expresada sentencia y menos con base en lo argumentado para apoyar el recurso, pues la apelante parte de la premisa equivocada de mantener su condición de mera gestora obviando su posición real en el contrato como promotora. Debe, por tanto, desestimarse el recurso.

NOVENO.- No obstante desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora no procede hacer especiales declaraciones de condena respeto de las costas por dicho recurso causadas, al estar justificado, al menos, en lo atinente a la confusión de la sentencia apelada en cuanto a la desestimación de la acción ejercitada con base en el artículo 1591 del Código Civil atendiendo a criterios exclusivamente contractuales, lo que, sin duda, pudo generar a la apelante dudas de derecho que se han resuelto en esta alzada aún cuando no hayan tenido reflejo en el fallo de la sentencia. Se condena a Antaviana Gestión SL al pago de las costas causadas por su recurso que ha sido desestimado, todo ello de acuerdo con lo establecido concordadamente en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Luis Miguel y Doña Constanza y de Antavina Gestión S.L. contra la sentencia dictada el veintiséis de abril de dos mil cuatro por el Juzgado de Primera Instancia número cincuenta de Madrid y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia, sin hacer especiales declaraciones de condena respecto de las costas causadas por el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Luis Miguel y Doña Constanza y condenado a Antaviana Gestión S.L. al pago de las costas causadas por su recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.