Sentencia Civil 177/2008 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 87/2008 de 11 de junio del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00177/2008

SENTENCIA NÚMERO 177/08

Ilmo. Sr. Presidente

DON JOSE RAMON GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la Ciudad de Salamanca, a once de Junio de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 118/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Apelación Nº 87/08; han sido partes en este recurso: como demandante- apelante ENCINAS INVERSIONES Y CONTRATAS, S.L., representada por el Procurador D. Diego Sánchez de la Parra y Septién y defendida por el Letrado D. Santiago Jiménez Sierra y como demandado-apelante D. Antonio , representado por la Procuradora Dª. Cristina Martín Manjón y defendido por el Letrado D. Javier Vicente Mellado; sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 6 de Noviembre de 2.007 se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca que contiene el siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Sánchez de la Parra en nombre y representación de Encinas Inversiones y Contratas, S.L. contra Antonio representado por la procuradora Sra. Martín Manjón y se estima parcialmente la reconvención de contrario planteada declarando que no se cumplió adecuadamente por la mercantil actora el contrato de ejecución de obra suscrita con el demandado Antonio el día 22 de Junio de 2006, se condena al demandado a abonar a la entidad actora la suma de 23.517,35 euros que resta por las deducciones a que se refiere esta sentencia, con los intereses legales y sin hacer declaración expresa sobre las costas procesales de demanda y reconvención".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones y terminó suplicando se revoque la Sentencia de 6 de noviembre de 2007 en cuanto al pronunciamiento sobre la estimación parcial de la reconvención, dictándose Sentencia por la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, por la que se desestime la reconvención con imposición a la reconviniente de las costas causadas en la reconvención y en las de esta alzada a quien se opusiere, por su manifiesta temeridad. Así mismo se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando se revoque parcialmente la resolución recurrida y se dicte nueva Sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario y se estime la reconvención por esta parte formulada, con expresa imposición de las costas procesales a la actora/reconvenida; dado traslado a cada una de las partes de la interposición de sus respectivos recursos, por la representación jurídica de la parte demandante se opuso al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones para terminar suplicando se dicte Sentencia, por la que se desestime el Recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición al demandado-apelante de las costas causadas. Y por la representación jurídica de la parte demandada se opuso al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando que estimando la oposición formulada por esta parte, dicte en su día Sentencia desestimando la apelación formulada de contrario, con imposición de costas a la apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 16 de Mayo de 2.008, y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante fundamentó su recurso en la nulidad de la reconvención, pues la "non adempleti contractu" es una defensa que solo cabe como excepción, y no como acción. Asimismo alegó que los defectos de la obra no son reales, ni serios, sino leves, por lo que no cabe estimar la alegación de contrato no cumplido, ni siquiera parcialmente, porque o se dan los requisitos de la misma o no, sin posibilidad de términos medios.

Por su lado, la parte demandada fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba, ya que las mejoras no han sido aceptadas, y los defectos alegados por él en la reconvención son todos ciertos.

SEGUNDO.- Así las cosas es preciso indicar que no hay nada escrito sobre que la llamada excepción "non adempleti contractu" no pueda plantearse como acción y si solamente como excepción o hecho impeditivo. Antes bien contrario, la nueva LEC en su art. 406 , titulado "Contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita", dio al traste con la llamada reconvención tácita, implícita o no expresa. Y es más, poco después, en el art. 408.1 el mismo cuerpo legal al regular el tratamiento procesal de la compensación, establece que si el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiere su absolución y no la condena que a su favor pudiera resultar. En el presente caso, el demandado reconvino sobre la base de los defectos de la obra ejecutada por el demandante, solicitando, no la reparación de los mismos, ni su indemnización, sino una rebaja del precio de la obra pedido por el actor, es decir, la compensación de dicho precio con el valor de aquellos defectos, conforme al coste de su reparación en unos casos, y en otros, conforme a la disminución en el valor de la obra hecha que suponían aquellos defectos. Llevó a cabo, pues, o ejerció una pretensión de naturaleza netamente compensatoria, por lo que es claro que, la medida en que fue planteada como reconvención expresa, así como en la medida en que tal pretensión tenía carácter compensatorio, el actor debía tener la facultad de controvertir contra la misma, como se deduce de los arts. 406 y 408.1 LEC , y así fue correctamente hecho. Planteamiento que no solo fue correcto procesalmente conforme a citados artículos, sino que en todo caso supuso una mayor garantía y defensión ex art. 24 CE para el propio demandante, que supo desde el principio lo que el demandado pedía con tal excepción y pudo contestar y oponerse a tal pretensión.

El presente motivo de apelación debe, pues, desestimarse, como también el siguiente, y con ello, todo el recurso. Toda vez que los defectos o vicios de ejecución que han sido estimados por la sentencia apelada aparecen claramente explicados y fundamentados técnicamente en el amplio y correcto informe pericial unido a los folios 202 y ss, y aclarado en el juicio oral. Sin que se diga en el mismo ni en la sentencia que tales defectos sean esenciales, o graves, o que hagan inútil la obra para el fin contratado. Al contrario, se califica su intensidad, y se les valora de forma correcta, en tantos por ciento. Pero tampoco el demandado habló nunca de ese carácter grave o esencial, pues no se olvide que en el contrato de obra objeto de juicio se pactó un precio a pagar en 3 plazos, un tercio en cada plazo, más el IVA junto con el 3º, precio del que el demandado abonó los dos primeros plazos, dejando de pagar el 3º y el IVA en razón a los defectos existentes, parte de los cuales se consideraron probados en la instancia sobre la base de referido informe pericial, cuya valoración en la instancia ex art. 348 LEC es adecuada en cuanto conforme a las reglas de la sana crítica, pues se trata de un informe realizado por un técnico en la materia, ajeno a los intereses de las partes y convenientemente explicado y razonado en sus conclusiones. Informe contra el que el demandante, además, no presentó ninguno propio. Sin olvidar, por lo demás, que la acción reconvencional del demandado no supone sino el ejercicio de la facultad resolutoria concedida por el art. 1124 CC en todas las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, incumplimiento que tanto puede ser total como parcial, siendo este último, el incumplimiento parcial o "non rite adempleti contractu" el alegado por el demandado, y en parte probado, por lo que su estimación ha de ser obviamente parcial. Lo que en definitiva no constituye, sino, una aplicación de la regla de la proporcionalidad que como medida de justicia material establece el propio art. 1592 CC cuando establece la obligación de pagar el precio de la obra hecha por piezas en proporción a las piezas o partes hechas. Sin que, en fin, pueda pretenderse que ex art. 9 LOE el promotor demandado sea responsable o corresponsable de unos vicios que claramente suponen un incumplimiento de la "lex artis" y conforme al art. 11 LOE son atribuibles al constructor, que aceptó realizar la obra con tan solo una Memoria de la ES Ingenieros como documento técnico y sin dirección facultativa.

TERCERO.- Por otro lado, en cuanto al recurso de la parte demandada hemos de indicar que el error en la valoración de las pruebas, esencialmente su pericial de parte y la pericial judicial no es tal, sino más bien un intento de sustituir por su inevitablemente parcial y subjetiva valoración de la prueba, la más objetiva e imparcial del Sr. Juez de instancia, que conforme al citado art. 348 LEC , en relación con el art. 386 del mismo Cuerpo legal, valoró el material probatorio conforme a las reglas de la sana crítica. Pues no puede calificarse sino de adecuado a dichas reglas del normal criterio humano considerar como correcto la aceptación como reales de las mejoras de obra señaladas por el informe del perito nombrado por el juzgado, en cuanto exceden de lo inicialmente contratado según la memoria, y pese a que no conste la aceptación expresa del demandado, ya que el propio demandado admitió como real una importante mejora, la motorización de la rampa, pese a que su realización no fue previamente aceptada por él por escrito. Lo cual supone un inequívoco y elocuente acto propio de dicho demandado, revelador de que pese a la estipulación 7ª del contrato, las partes de mutuo acuerdo llevaron a cabo mejoras en el mismo sin necesidad de llevar a cabo un presupuesto a parte firmado por ambas partes. Y si lo hicieron en ese importante caso concreto, nada impide ex art. 386 LEC entender como probado que también se hizo en los otros casos en que, según dictaminó el Sr. Perito, la obra inicialmente pactada fue mejorada.

Otro tanto cabe decir de la estimación íntegra de la reconvención pedida por el demandado en su recurso, toda vez que la opción llevada a cabo por el juzgador "a quo", sobre la base del informe pericial del perito nombrado por el juzgado, se revela, en efecto, como más racional o conforme al normal criterio humano y a la proporcionalidad entre el precio a pagar y la obra hecha de él derivada y recogida por el propio legislador en el citado art. 1592 CC , por cuanto, ni los defectos según dicho informe son todos reales, como la instalación del aire acondicionado, que según el perito judicial y el instalador, es más correcta técnicamente que la pactada, no habiendo, pues, un defecto sino la corrección de un vicio pactado; ni son tan graves que hagan inservible la obra, la cual de hecho funciona como local acondicionado para oficina de programadores informáticos; ni tampoco seria proporcional tirar lo parcialmente mal hecho, o invalidarlo como si no se hubiera hecho, sino que lo prudente, como se ha decidido, es rebajar el valor de lo hecho en proporción al valor del defecto aparecido. Sin que la inclusión de la partida de seguridad e higiene suponga desvincularse de ningún informe, sino simplemente, aplicar el "pacta sunt servanda" principio proclamado por el art. 1258 CC , al aparecer recogida en el presupuesto pactado.

El presente recurso, debe, pues, ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.1 LEC se imponen a cada apelante las costas de su recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades conferidas por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación de ENCINAS INVERSIONES Y CONTRATAS, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca con fecha 6 de Noviembre de 2.007 en el procedimiento de que este Rollo dimana, así como el interpuesto a nombre y representación de D. Antonio contra referida sentencia, confirmamos la misma en su integridad, con imposición a cada apelante de las costas de su recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma, y remítase testimonio de la misma junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.