Sentencia Civil Nº 177/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 86/2009 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 108 (86) 09

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1111/06

JUZGADO Instancia num. 2 Alicante

SENTENCIA Nº 177/09

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiocho de abril del año dos mil nueve

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia numero dos de los de Alicante con el número 1111/06, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte demandante, D. Luis Pablo , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigido por el Letrado D. José Luis Vicente-Arche Coloma; y la parte demandada, la mercantil Villas y Terrenos Urbanos S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel J. Dabrowski Pernas y dirigida por el Letrado D. Raul Figueroa Montes, habiendo ambas partes presentado escrito de oposición al recurso del contrario.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número dos de los de Alicante , en los referidos autos tramitados con el núm. 1111/06, se dictó Sentencia con fecha 25 de marzo de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Luis Pablo frente a la mercantil Villas y Terrenos Urbanos S.L. debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma total de 7.548 ,41 euros, más los intereses legales. No procede expreso pronunciamiento sobre las costas debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Solicitada aclaración de la Sentencia por la parte actora, en fecha 22 de abril de 2008 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente "Rectificar la sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, en el siguiente sentido: 1º.- En el fundamento de derecho séptimo in fine deberá quedar reflejada la suma de 7.784,93 euros en sustitución de la de 7.058,98 euros. 2º.- En el fallo deberá incluirse la suma de 8.274,36 euros, sustituyendo a la anterior de 7.548,41 euros; manteniéndose el resto en su integridad".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon los recursos de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por preparados , presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 10 de marzo de 2009 donde fue formado el Rollo número 108/86/09, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 28 de abril de 2009, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

Recurso que formula la demandada Villas y Terrenos Urbanos S.L.

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de instancia, se promueve en la demanda que principia este procedimiento , acción de cumplimiento de contrato de compraventa en relación a la calidad y estado de la cosa objeto del contrato, una vivienda construida y vendida por la mercantil demandada, promotora inmobiliaria. A esta pretensión, parcialmente estimada en la instancia, se opone la promotora por medio del presente recurso de apelación en el que plantea en primer término, la excepción de prescripción (que reproduce), al tiempo que impugna el pronunciamiento en materia de costas en relación a la estimación de la pluspetición formulada en su momento, y acusa a la sentencia de incongruente. Lo primero se formula aduciendo que la pretensión se sustenta en documentos en los que no ha intervenido su parte , el proyecto básico y el proyecto de ejecución, lo que hace la pretensión de extracontractual y por tanto, llamada a prescribir conforme al artículo 1968-2 del Código Civil al año; lo segundo porque existe mala fe a la vista de la diferencia entre lo pedido y lo obtenido en la Sentencia impugnada; y lo tercero porque el plazo de prescripción establecido en el artículo 1591 del Código Civil es de diez años, siendo así que, sin que parte alguna lo haya planteado , el Juzgador haya establecido que el plazo de prescripción aplicable a la acción ejercitada -la de dicho precepto- es de quince años.

Pues bien, y dando contestación a esta relación de motivos acumulados en el primero de los alegatos de la mercantil apelante debemos señalar que en absoluto procede su acogimiento. No desde luego de la excepción de prescripción pues la acción ejercitada es la contractual de cumplimiento de contrato en cuyo marco se sitúa la pretensión de cumplimiento de contrato relacionado con la existencia de ciertos defectos constructivos y variables en materia de calidad y terminaciones contemplados en el contrato de venta. El argumento del apelante sobre que dicha pretensión se sustenta sobre documentos en los que no es parte, resulta inaceptable y, desde luego, parte del equívoco de la naturaleza del contrato suscrito en su momento -en fecha 30 de noviembre de 1999- con el actora.

En efecto, el contrato lo es de compraventa en su modalidad de la venta de cosa futura en el sentido planteado por la doctrina del Tribunal Supremo, de la que son buenos exPonentes las Sentencias de 30 de septiembre de 1989, 13 de marzo de 1990, 18 de mayo de 1992 y 15 de febrero de 1994 que califican la venta de vivienda a construir como negocio jurídico como compraventa de cosa futura cuya posibilidad viene admitida por el artículo 1.271 del Código civil en el sentido de que la vivienda no existe en el momento mismo en que se crea la obligación , señalándose en la primera de las Sentencias que en estos casos asume el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega.

Se trata de contratos que pertenecen a la subespecie de aquéllos en los que el vendedor asume la obligación preparatoria de construir o promover la construcción de la cosa a entregar. Así lo pone de manifiesto la STS de 1 de julio de 1992 al expresar: "Hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior, con el deber de despegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó. Por tanto, siendo deber del vendedor la construcción , frente al comprador se constituye en obligación contractual, y el contenido de los actos necesarios para tal actividad lo es también en cuanto conforman parte inescindible de la obligación de entrega asumida. Por ello, si la cosa presenta defectos y estos se derivan de defectos del constructor o de los técnicos o agentes de la construcción, desde la perspectiva del contrato de venta, son imputables también al vendedor y de ahí que, primero , el artículo 1591 del Código Civil contemple, al lado de la acción especial de responsabilidad decenal, la contractual -párrafo 2º- cuya estela es seguida por el actual artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y, segundo, incluso en el marco de la responsabilidad del párrafo 1º del citado artículo 1591 del Código Civil la jurisprudencia haya venido señalando que el promotor- vendedor, aunque no sea constructor , es responsable de los daños. Baste traer a colación la STS de 10-11-1999 que afirma que debe señalarse que la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el art. 1591 CC, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "sólo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, entre otros casos , cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, haya existido culpa "in eligendo" en la elección de éstos por parte del Promotor que los contrató (SS. 20 Diciembre 1993, 8 Octubre 1990, 8 Junio 1992, 19 Noviembre 1997 , 20 Noviembre y 30 Diciembre 1998 .

En el caso que analizamos la mercantil demandada es la vendedora, y como tal está obligada, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se le destina. Si la edificación entregada padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea , es responsable de estos vicios frente al comprador pues, como dice la S.S.T.S. de 27 de Enero de 1999. Señala la de 27 , la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio , y si éste es de naturaleza ruinógena , su responsabilidad como vendedor se alarga.... Y dice la S.T.S. de 12 Marzo del mismo año que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el art. 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando , la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Baste tal doctrina para desestimar la excepción de prescripción planteada. Si es obligación contractual del vendedor la entrega conforme a contrato de la cosa, es responsable contractual de lo contrario y, siendo así, el plazo para el ejercicio de la acción de esta naturaleza no es otro que el de quince años -art 1964 del Código Civil-.

SEGUNDO.- Precisamente por esto, no puede achacarse a la Sentencia el vicio de incongruencia -art 218 L.E.C. -.

No lo es porque da respuesta a la acción, contractual, que se ejercita y sirve de fundamento a la pretensión deducida , que no es confundible, por lo ya expuesto, con la del párrafo 1º del artículo 1591 del Código Civil . Pero es que, aun en el caso de haberse ejercitado la acción de responsabilidad decenal , yerra la parte recurrente al interpretar dicho precepto comprendiendo el plazo decenal como plazo prescriptivo ya que es doctrina y jurisprudencia firme que la que entiende que debe distinguirse en el artículo 1591 CC el plazo de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1964 CC . Sólo por recordar esta doctrina, repetiremos aquí que el plazo de garantía es "aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar «ex» artículo 1591 ", mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el artículo 1964 CC, empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina (STS, entre muchas otras, de 17 septiembre 1996, 28 diciembre 1998, 8 octubre 2001 , 20 julio 2002 y 23 mayo 2005 ). Por tanto , cuando en la resolución de instancia se afirma que aun siendo tal acción la que debe invocarse en sostén de la pretensión, el plazo de prescripción es el de quince año, no hace más que aplicar la norma conforme a la constante doctrina jurisprudencial que la interpreta.

No cabe por tanto sino desestimar el motivo impugnatorio.

TERCERO.- En el segundo de los alegatos impugnatorios de la recurrente cuya apelación examinamos -trataremos en un momento posterior lo relativo a la estimación parcial de la demanda y su relación con las costas procesales-, a través del examen que de los distintos fundamentos de Derecho hace la parte, viene referido a una cuestión meramente probatoria relacionada, primero, con la estipulación contractual de reserva por la vendedora del Derecho de introducir las modificaciones que respondan a cuestiones técnicas, organizativas o a razones normativas, decisiones de índole técnico y su relación con el informe pericial emitido por el Sr. Daniel , segundo , con la práctica de obras de mejora llevadas a cabo por el actor sobre la vivienda en cuestión es dable que los daños y desperfectos demandados y la relación que dichas obras pueden haber tenido en la producción de los defectos imputados y, tercero, con la prueba sobre la realidad y alcance de los defectos constructivos y deficiencias de calidad que identifica la Sentencia de instancia base de la condena criticada.

Pues bien, dado que el planteamiento general sobre el Estado de la obra al tiempo de la certificación de fin de obra y las facultades de variación respecto del proyecto que por razones estéticas, técnicas o de mejora le corresponde a los técnicos de la misma son cuestiones , como la del transcurso del tiempo y la ejecución de otras obras en la vivienda, que no pueden examinarse de manera general o global que no daría respuesta al planteamiento del recurrente, es por lo que , siguiendo su propio esquema con ocasión del examen particularizado de cada uno de los defectos o vicios constructivos y deficiencias de calidad imputadas, concentraremos el análisis del recurso en lo que a estos aspectos se refiere, en el estudio de cada uno aquellos. Comencemos dicho examen en relación a los defectos constructivos -fundamento de derecho sexto Sentencia de instancia-.

A cuatro defectos se refiere el recurrente en su impugnación. Al relativo a los defectos que presenta la placa de rodamientos de la puerta de entrada de vehículos -óxido y desperfectos-, al determinado por la existencia de manchas blancas en el monocapa, que se dice procedente de humedades en terraza inferior debidos a humedades en la terraza superior; a las manchas de mortero de cemento en los paramentos verticales de monocapa de la terraza de planta primera y; al relativo a la altura del pasamanos de la barandilla, que se dice por el actor, y así se recoge en la Sentencia impugnada , tiene una altura insuficiente con infracción de las normas de habitabilidad y diseño de viviendas en la comunidad Valenciana. Sin embargo, y a pesar de que el recurrente parece impugnar la consideración en la Sentencia de estos cuatro defectos, solo examinaremos los relativos a la placa de rodamiento y al pasamanos ya que, a pesar de cuestionar en el cuerpo del recurso la recurrente los defectos afectantes a la monocapa -señalados como defectos nº 12 y 13 por la actora- , es lo cierto que en la parte dispositiva del recurso el recurrente reconoce tales defectos por el importe apuntado en la Sentencia de instancia y solicita su condena por los mismos, en importe de 462,85 euros que dice, es la valoración real de los desperfectos por los que debe responder.

Cuestiona pues el recurrente el primero de los defectos señalando que el perito Sr. Daniel entiende que tales defectos tienen como causa un deficiente mantenimiento y el uso de dicho elemento. Sin embargo es lo cierto que no hay prueba alguna de que los defectos que tal elemento presentan, tengan como causa, o el uso natural del mismo o un deficiente mantenimiento. La fotografía que se incorpora al informe pericial aportado por el demandante es clarificadora de que la chapa de sujeción de los rodamientos no es más que un burdo recorte de chapa metálica al que le falta , en descripción del perito Sr. Daniel, "planeidad", sin que conste que hubiera sido objeto de tratamiento antioxidante. Se trata por tanto, ante la evidencia física del defecto, reconocida por ambos peritos -el perito Sr. Daniel refiere también la existencia de un cierto nivel de oxidación-, de una deficiencia constructiva que debe correr a cargo del promotor.

En relación al defecto descrito relativo al pasamanos de la barandilla de la terraza, el punto de partida ha de ser el expreso reconocimiento que del mismo se hace por el perito del demandado Sr. Daniel, en lo que se refiere al defecto de altura conforme a la normativa aplicable que es el único aspecto , de los denunciado en relación a este elemento por el actor, que la Sentencia considera acreditado (rechaza expresamente que haya falta de anclaje). La polémica queda reducida a si el importe establecido en la Sentencia en relación a este defecto -330,19 euros- resulta ajustado o no al defecto.

Pues bien, adopta el Juez el criterio valorativo establecido en el anexo que acompaña al informe pericial aportado por el actor. En él se describe con minuciosidad que el cambio de barandilla, necesario para su adaptación a la normativa vigente, requerirá de dos unidades, una de 6,50 y otra de 2,40 metros a razón de un precio de 37 ,10 euros por metro, valoración que en absoluto consta exagerada o inadecuada en relación al defecto, que no es, como valora el Sr. Daniel, de anclaje, sino de sustitución , razón por la que no cabe sino confirmar también en este extremo la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Respecto a la impugnación de la condena por razón de los defectos de calidad por variación en relación al proyecto y contrato suscrito entre las partes cabe señalar lo siguiente respecto de cada uno de los que en concreto cuestiona el apelante

1. Modificación de la memoria de calidades respecto de la puerta de entrada, blindada, con cerradura de seguridad de tres puntos. La Sentencia de instancia concluye que conforme a la memoria de calidades, la puerta de entrada debía ser blindada y debía tener cuatro cierres de seguridad, siendo así que la instalada solo tiene tres puntos de anclaje conforme al proyecto elaborado con posterioridad a la firma del contrato , suscrito conforme a la memoria de calidades que por tanto constituye el factor contractual de referencia al cumplimiento del contrato por el vendedor. El perito Sr. Ignacio confirma tal modificación, y ello constituye un caso claro de incumplimiento de contrato por modificación unilateral de la calidad de objeto a la que resulta ajena las calidades añadidas por el vendedor a otros elementos ya que no hay previsión de compensación sin mutuo acuerdo de las partes a riesgo de dejar, por esa vía, el cumplimiento del contrato a voluntad de una sola de las partes con infracción de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil a cuyo tenor, el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

2. Modificación por falta de escayola lisa en baños, cocina y pasillos. Ambos peritos señalan que la instalación de la escayola no está completada a pesar de ser partida prevista, señalando el perito del actor, que en la memoria del proyecto , y el perito de la demandada, que no lo está en la memoria de calidades anexa al contrato de compraventa. El recurrente sostiene como argumento de impugnación , precisamente, que existen diferencias entre el proyecto de ejecución y la memoria del mismo y que, además, se acometieron obras de reforma que, según el perito Sr. Daniel, afectaron de forma global a la cocina. Lo cierto es que es un elemento contemplado en la memoria de calidades anexa al proyecto, como bien explica el Perito Don. Ignacio, y ello integra también la obligación contractual del promotor en tanto accesorio inescindible de la venta de vivienda a construir como es el caso y así lo explicamos en el fundamento de Derecho primero. Por lo demás, no hay prueba alguna de que tal elemento haya sido eliminado por el actor , ni indicio alguno de que se haya sustituido por un escayolado parcial afectante solo, como dice el perito , para tapado de tubos de saneamiento. Procede en suma, su confirmación.

3. Falta de instalación de jardineras. Se disputa por el recurrente el valor concedido en la Sentencia -125 euros- y se cuestiona si no han sido retiradas por el actor. Desde luego esto último no consta. En cuanto al valor, ninguna prueba desvirtúa que sea desproporcionado, en función de los valores medios de mercado, el atribuido a estos elementos por el perito del actor.

4. Diferencia de grosor del aislamiento térmico poliestireno expandido entre el previsto en el presupuesto de ejecución material, de 4 cm de espesor, siendo el instalado de 3 cm. El recurrente argumenta para impugnar el reconocimiento de este defecto que el perito, Sr. Daniel , no pudo constatar dicha modificación y que el perito Don. Ignacio, no pudo establecer que tal modificación afecte de forma global a la instalación del aislamiento poliestireno. Sin embargo es lo cierto que el perito Don. Ignacio aporta la prueba de su apreciación -fotografía 40-, dejando plenamente justificada su apreciación que es directa. A todos los efectos, la observación procede de una cata que es el sistema que de ordinario se utiliza para la directa constatación de hechos constructivos. Y las catas aportan datos de los que se deducen proyecciones, como es el caso. Dicho de otro modo , es cierto que no hay información directa sobre si el aislamiento es o no en toda la vivienda de 3 cm en vez de 4. Pero la demostración de que el observado es de 3 cm permite concluir que el instalado es de este grosor y no del proyectado, no existiendo razones que justifiquen que en unas partes pueda ser de 3 y en otras de 4. Téngase en cuenta finalmente que en todo caso la promotora, mediante la aportación de facturación, podría haber desvirtuado este hecho demostrando que la adquisición del aislante fue del de 4 cm.

5. Modificación de calidad de la puerta de cocina. El recurrente aduce, 1º, que la puerta instalada cumple con la función que le es natural, 2º, que siendo así, resulta irrelevante la rebaja de la calidad , 3º, que no es posible en todo caso, dado el tiempo transcurrido y la obra ejecutada por el actor, afirmar que la puerta existente sea la inicialmente instalada y, 4º, que se instalaron los materiales existentes en el mercado al tiempo de la construcción, tratándose por tanto, de haber variación , de una modificación hecha por la dirección facultativa. Pues bien, como es evidente, la problemática no es de instalación. No está en cuestión que la puerta no esté instalada o no que la instalada no cumpla con su función. Lo que está en cuestión es el cumplimiento del contrato en relación a la calidad de los materiales y a ello es imputable la variación no consentida cuando se impone una modificación peyorativa como es el caso sin que sea aceptable ni el argumento de un cambio por el actor, difícilmente asumible cuando se trata de disminución de calidad, ni el del material existente al tiempo de la obra, pues las calidades no solo no varían sino que se modificación en positivo por razones técnicas y progreso más que evidentes.

6. Modificación de calidades relativas a los cristales. Aduce el recurrente que en la memoria solo se especificaba que debían ser tipo climalit y que tal especificación ha sido cumplida sin que la modificación de las condiciones 4+6+4 por la de 4+8+5 implique modificación de calidad , considerando en todo caso desproporcionado el cálculo indemnizatorio. Sin embargo en la partida 013001 y la partida 013002 del Proyecto se hace constar expresamente las calidades del climalit, fijándose dos lunas de 4 y 5 mm con una cámara de 8 mm, siendo así que las instaladas son de grosor inferior, dato físico que implica necesariamente, una merma de la calidad del aislamiento térmico y acústico que se sustenta necesariamente en las medidas de grosor de la luna y extensión de la cámara, sin que por tanto la calidad "climalit" implique igualación todo tipo de aislamientos sino un determinado y mínimo nivel de aislamiento mejorable en función de las calidades que dicho sistema aporta al aislamiento. Siendo así , en absoluto resulta excesivo el cálculo indemnizatorio, no aportándose por la actora un dato del que tal excesividad resulte acreditada.

7. Sustitución de gárgolas cerámicas por metálicas. Aduce el recurrente que el perito Sr. Daniel ha puesto de manifiesto que no implica cambio de calidad. Sin embargo, el que haya una variable económica y el que no se explique la razón de la sustitución, sin que conste que sea por razones funcionales, técnicas ni desde luego justificada por razones estéticas, no cabe sino confirmar la estimación judicial de la instancia ya que la razón que trasluce el cambio respecto del compromiso contractual es económico a favor del promotor.

8. Defecto de calidad de los mecanismos eléctricos. Señala el recurrente que existe una contradicción entre las periciales. Reconoce sin embargo que en el proyecto se identificaban con la marca Simón pero que los instalados responden a esa calidad. Pues bien, acreditado el objetivo incumplimiento en relación a la marca apuntada, sin que se haya justificado la razón, adquiere credibilidad el parecer del perito del actor en relación a la menor calidad de los instalados.

9. Finalmente se impugna la estimación de la falta de instalación de albardilla de piedra artificial como vierteaguas de las ventanas. Afirma el apelante que se trata de una modificación por razones técnicas o estéticas decidida por el cuerpo facultativo de la obra. Lo cierto es que no está en cuestión la falta de instalación de este elemento contemplado en el proyecto. Ha sido sustituido por un recercado con mortero de cemento y el perito Don. Ignacio afirma que ello puede producir como efecto , problemas de humedades, efecto que sin embargo niega, como hecho presente, el perito Sr. Daniel . Lo que es evidente es, primero , que se altera una condición constructiva contemplada en el proyecto y, segundo, que no está justificada. Tan es así que la referencia del recurrente, equiparándolas , a razones técnicas o estéticas, demuestra que está ausente la prueba de la razón justificativa de la sustitución de la albardilla por el recercado. Y faltando justificación funcional , estética o técnica, el responsable de la falta de cumplimiento al proyecto es el promotor. Procede en consecuencia , desestimar el motivo.

QUINTO.- Impugna finalmente el recurrente la condena por razón de los gastos de cancelación de la hipoteca.

La Sentencia condena a la mercantil demandada no solo por razón de esos gastos sino también por razón de los satisfechos por el actor por razón del otorgamiento de la escritura de obra nueva. La razón aducida no es otra que la consideración de abusiva de la cláusula contractual de la que derivó el pago de estos gastos por el actor y por tanto , su consideración de nula al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 bis II en relación al apartado 22 de la Disposición Adicional primera de la LGDCU en relación al artículo 10 bis 1 de la misma ley .

El Tribunal no puede sino confirmar tal argumento. En efecto, la Disposición Adicional 1ª, nº 22, de la 26/1984 de 19 Jul . (General para la defensa de consumidores y usuarios) señala que a los efectos previstos en el artículo 10 bis, tienen el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones que señala y la nº 22 declara abusiva:

La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva , propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

La imperatividad de la norma obvia cualquier otra discusión. La cláusula supera los límites del artículo 1255 del Código Civil y por tanto, no cabe amparo en la autonomía de la voluntad.

Recurso que formula el demandante D. Luis Pablo

SEXTO.- Impugna también la Sentencia de instancia el actor, limitando su reclamación a dos aspectos, primero, a la desestimación de indemnización por razón de la falta de bordillo de unión en la acera exterior con el jardín y de rodapié en la unión de aquella con el cerramiento de la fachada y, segundo en relación a la desestimación en relación a la sustitución de una depuradora con motor por una fosa aséptica tradicional.

Respecto de lo primero , razona la Sentencia que tanto el arquitecto como el perito Sr. Daniel, pusieron de relieve contradicciones de medición y de proyecto en cuanto a la mención u omisión de tal elemento y que por tal razón, explicó el Arquitecto optó por no colocarlo. Tal razón no es ni estética, ni funcional ni técnica. Es una duda por razón de ciertas contradicciones a las que es ajeno el comprador la que mueve una decisión unilateral del arquitecto que , al no estar asentada en alguna razón justificativa, le priva de efecto frente al comprador. Se trataba de un elemento que aparecía recogido en planos y en partida de mediciones y desde luego, en el folleto publicitario. Por tanto, y como ha dicho este Tribunal en Sentencias de 25 de enero de 2006 y de 17 de julio de 2008, en relación a las cuestiones atinentes al contenido de la publicidad que se hace de las viviendas, «...debemos traer también a colación el artículo 8.1 LGDCU que expresa: «La oferta, promoción y publicidad de productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza , características , condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de los establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibidos», señalando el articulo 3.2 del Real decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas , que «Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición , utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado.». Es por ello que hemos apuntado en nuestras resoluciones que el contenido de toda la actividad promocional que realiza el promotor con la finalidad de captar a los potenciales compradores de las viviendas, de un lado , debe ser veraz y no engañosa y, de otro lado, tiene carácter vinculante o contractual para el promotor aún cuando después no se refleje expresamente en el contrato.

Incluso en el caso de que la publicidad fuese engañosa (artículos 4 y 5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LP ), el comprador afectado podrá ejercitar las acciones de cesación y rectificación (artículo 25 LP ) sin perjuicio de las acciones civiles que también puede ejercitar por incumplimiento contractual.

Sobre esta cuestión, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1993 se dijo que es «...obligación exclusiva de la promotora a finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores , conforme a lo establecido en los arts. 1096, 1101, 1256 y 1257 del Código civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios».

Incluso en una norma que no es aplicable, pero con confirma lo señalado , la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana, que entró en vigor el 21 de abril del 2006 se dispone en su art. 9 (Veracidad y objetividad en la publicidad e información) que «Toda publicidad e información se ajustará a las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda , no inducirá a error a los adquirentes y usuarios, ni silenciará datos fundamentales, de conformidad con la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a información a suministrar en la compra venta y arrendamiento de viviendas».

Por ello que , como decíamos en nuestra Sentencia de 25 de enero de 2006, el promotor, como vendedor, está obligado a entregar lo que construye con las condiciones pactadas y conforme al uso destinado como así lo declara la jurisprudencia señalada y también que se abunda con la ST.S. de 10 de noviembre de 1999 . No puede por tanto negársele en este campo a la promotora aquí demandada su legitimación pasiva ya que, como vendedora, está obligada a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir, sin vicios ni imperfecciones, ni faltas , ni omisiones. Es más, incluso si se ocasionan vicios ruinógenos, su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos (Sentencias TS de 21-2-2000 y 8-10-2001, 29-11-04 ), juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la Sentencia de 12 de marzo de 1999 , el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos.

En conclusión, siendo la acera perimetral elemento que conformaba la publicidad del promotor , era elemento exigible y tanto más cuando además, también se reflejaba en otros documentos atinentes a la construcción sin que su eliminación responda a razón justificativa alguna como pone de relieve el Arquitecto en el acto del juicio. Procede por eso estimar el recurso del actor y condenar a la promotora al abono de 766,59 euros en que se calcula el valor del elemento prescindido.

SÉPTIMO.- Respecto de la depuradora el argumento de la Resolución de la instancia que determina su rechazo es que el motor era elemento opcional como resulta de la lectura de las especificaciones del anexo 7 de la memoria del proyecto constructivo, habiendo señalado en el acto del juicio el arquitecto técnico de la obra Sr. Luis Alberto, que acordó el cambio siguiendo indicaciones del ayuntamiento atendidos problemas acústicos.

El apelante afirma sin embargo que tal afirmación está carente de prueba, por lo que no hay razón justificativa de la sustitución.

Pues bien, en el anexo 7 de la memora del proyecto de ejecución -folio 284-, titulada Equipo de depuración de residuales , se indica literalmente que

Se instalará una depuradora de oxidación total (según artículo 126.8 de PGMO ), con las siguientes características

Modelo: Estándar E-10. Compacto horizontal , tipo del folleto o similar

Motor: de 0,5 CV

Dimensiones: 1,75 x 1,35 x 2,00

Capacidad: 5 personas

Dotación de consumo: 200 l/h/día

Tiempo de retención en aireación: 24 horas

Carga orgánica: 60 g/h/día en DBO y 90 g/h/día en SS.

Salida de agua: reutilización para riego de jardín propio

Describiéndose a continuación, en la citada memoria, las ventajas de las depuradoras, en particular, el de la reutilización del agua para riego.

Lo cierto es que no es este aparato el instalado. El perito Don. Ignacio señala que se ha sustituido por un fosa tradicional. Y como reconoce el propio apelante , la instalación sí ha variado respecto de la memoria, sin que conste la razón. De hecho , el problema último no es que la fosa porte o no motor, sino si la instalada puede efectuar su función de reutilización del agua para riego que, necesitará de motor y, por tanto, de instalación adecuada para su colocación, lo que, por lo descrito, no parece posible , siendo múltiples las variaciones que presenta el modelo descrito en la memoria del instalado que responde al descrito en el capítulo de mediciones y presupuesto del proyecto.

En cuanto a la prueba de la actuación del Ayuntamiento, ciertamente no resulta suficiente la declaración del arquitecto técnico pues no están descartados motores con niveles de ruido sí admisibles o, cuando menos, no consta, porque no hay prueba practicada , que el motor a que hacía referencia la memoria diera ruidos a nivel Superior del admisible administrativamente.

Procede en consecuencia estimar la impugnación que de la Sentencia, en este punto, hace el recurrente y, por tanto, ampliar la condena a la promotora en el importe calculado por el perito Don Ignacio de 3.886,67 comprensivo de la retirada de la fosa actual e instalación de la descrita en el proyecto.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación formulado por la demandada, Villas y Terrenos Urbanos S.L.; y estimando el recurso deducido por el actor, D. Luis Pablo , no cabe sino imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante-demandada -art 398 LEC -, sin que proceda declaración alguna respecto de las causadas por el recurso formulado por la parte apelante-demandante. Procediendo también confirmar el pronunciamiento en materia de costas de la instancia ya que, a pesar del alegato del recurrente en relación a la existencia de pluspetición, la alegada excepción se articula a los efectos de las costas, como efecto sobre la pretensión global y, por tanto, como reducción de la estimación a una parte de la misma, sin que conste temeridad ni mala fe , tanto menos cuando hay una estimación de vicios constructivos y defectos y, por tanto, incumplimiento contractual y responsabilidad en el demandado. Procede por tanto mantener el pronunciamiento de parcialidad a que hace referencia la Sentencia de instancia conforme al artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación de la parte demandante, D. Luis Pablo, representado ante este Tribunal por el procurador D. Vicente Miralles Morera; y desestimando el recurso de apelación formulado por la parte demandada , la mercantil Villas y Terrenos Urbanos S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel J. Dabrowski Pernas, recursos ambos deducidos frente la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número dos de Alicante de fecha 25 de marzo de 2008 (y auto de aclaración de 22 de abril de 2008 ), debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución en el sentido de incrementar el importe indemnizatorio en 4.633,26 euros, confirmando en lo demás, los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada-apelante; y sin expresa declaración sobre las costas de la parte demandante-apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados"

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-