Sentencia Civil Nº 177/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 163/2009 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00177/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda, Custodia y Alimentos Provisionales nº 242/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero, Rollo de Apelación nº 163/09, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Mónica , representada por el Procurador Don José Ángel Álvarez Pérez y bajo la dirección de la Letrada Doña Clementina Márquez Sánchez y como apelados, demandados e incomparecidos en esta alzada DON Abilio y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de diciembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda formulada por la representación de Dña. Mónica frente a D. Blas y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1) La guarda y custodia del hijo menor de edad, se atribuye a la madre; manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se fija un régimen de visitas para el padre consistente: Fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo si bien de manera puntual y por motivos laborales el progenitor no custodio podrá recoger al menor el sábado por la tarde a las 19 horas siempre que lo comunique a la madre con unos días de antelación. Este derecho de visitas se extenderá a los puentes laborales que tenga el demandado y que coincidan con los fines de semana alternos que le correspondan las visitas con la salvedad de que no le fuera posible por motivos laborales en cuyo caso lo pondrá en conocimiento de la madre con la debida antelación. Asimismo el demandado tendrá derecho a recoger a su hijo los miércoles desde las 19 horas hasta las 21 horas. Las recogidas y los reintegros del menor deberán realizarse en el domicilio materno.

3) Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio la cantidad de 200 ? mensuales para el hijo menor. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la receptora. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

4) Se atribuye al hijo y a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar.

5) Los gastos extraordinarios devengados por el menor se sufragarán por ambos progenitores al 50%. Teniendo tal consideración los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos...) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinario, necesidad e importe al otro progenitor, y en caso de discrepancia, se recabará autorización judicial.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Mónica , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la parte recurrente de la sentencia de primera instancia en cuanto estimó que no resultaba procedente efectuar pronunciamiento alguno acerca del pago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario y, por ende, las primas de los seguros de vida y vivienda vinculados a dicho préstamo, señalando que dichas cuotas deberán ser asumidas conforme a lo establecido en los títulos de constitución del préstamo.

La apelante centra su recurso, y por tanto su pretensión de que tales cuotas sean abonadas por mitad, tanto las de la hipoteca como de los seguros, en base a vincular tal cuestión a la salvaguarda del derecho del hijo menor al uso y disfrute de la vivienda.

Nuestro T.S., en una reciente sentencia de 5-11-08 , ha señalado en orden a este extremo que el abono de la cuota hipotecaria que grava la vivienda conyugal en ningún caso puede entenderse comprendido dentro del concepto "contribución a cargas", sino que se enmarca como una deuda de la sociedad conyugal.

Ahora bien, con independencia de ello no podemos olvidar que en el caso de autos nos hallamos en presencia de una unión de hecho, y por ello no le es aplicable la regulación del régimen económico-matrimonial como ha declarado nuestro T.S. de forma reiterada (así en las sentencias de 27-5-94, 30-12-94, 4-3-97, 27-3-01 entre otras), de ahí que en cada caso deban ser los pactos existentes entre ambos los que determinen sus relaciones patrimoniales, condominio, sociedad, etc.

En el caso de autos, no parece existir disidencia en el carácter común de la vivienda, señalando D. Abilio que ha venido abonando la mitad del préstamo hipotecario, mas es evidente que en sede de la presente litis y por lo expuesto no procede pronunciamiento alguno sobre la cuestión que se interesa, debiendo dirimirse en relación a los pactos existentes entre la pareja y lo estipulado en el título constitutivo de la hipoteca, no correspondiendo por ello adopción de medida como la interesada.

Por lo tanto, ha de estarse a lo resuelto en la recurrida.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de los hechos debatidos, y teniendo en cuenta el criterio que viene manteniendo este Tribunal en supuestos como el presente, no procede expresa condena en costas.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Mónica contra la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil ocho dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.