Sentencia Civil Nº 177/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 749/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00177/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 749 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a treinta y uno de marzo de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 430 /2007 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COSLADA , a los que ha correspondido el Rollo 749 /2008 , en los que aparece como parte apelante APARCAMIENTOS LA UNION SOCIEDAD COOPERATIVA representado por el procurador DOÑA ANA DE LA CORTE MACIAS, y como apelado CONSTRUCCIONES SOTOVAL SUR, S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON ALVARO FRANCISCO ARANA MORO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Coslada, en fecha 6 de mayo de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Construccciones Sotoval Sur S.L., representada por la Procuradora Sra. Llamas Villar y asistida del letrado Sr. Montero, colegiado nº 43.778, contra Aparcamientos La Unión Sociedad Cooperativa Madrileña: 1º.- Condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 96.626,27 euros (noventa y seis mil seiscientos veintiseis euros con veintisiete centimos), que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda origen del presente juicio. 2º.- No ha lugar a especial condena a una sola de las partes al pago de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante APARCAMIENTOS LA UNION SOCIEDAD COOPERATIVA, al que se opuso la parte apelada CONSTRUCCIONES SOTOVAL SUR, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La mercantil demandante, Construcciones Sotoval Sur S.L., ejercita acción de cumplimiento del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales frente a la dueña, Aparcamientos La Unión Sociedad Cooperativa Madrileña, reclamando el precio impagado correspondiente a la ejecución realizada. Como fundamento de la demanda se alega que la demandada encargó a la demandante la finalización de las obras de construcción de un aparcamiento subterráneo de 274 plazas y una cubierta ajardinada en la Plaza Uruguay de Coslada -Madrid-, iniciadas por otra empresa y abandonadas, según presupuesto detallado de 14 de diciembre de 2006 por importe de 453.459,64 euros, y que Construcciones Sotoval Sur S.L., ejecutó correctamente todas las partidas encargadas, excepto la de pintura por existencia de humedades que impide su adecuada ejecución, y la dirección facultativa aprobó, sin reserva, las cuatro certificaciones de obra expedidas el 8 de enero, 8 de febrero, 8 de marzo y 8 de abril de 2007, así como trabajos adicionales a consecuencia de una avería de Canal de Isabel II (factura abonada por la demandada) y otros denominados "trabajos extras a la 4ª certificación" igualmente aprobados por la dirección facultativa (factura de 12 de junio de 2007 por importe de 13.954,82 euros no abonada), habiendo entregado la demandada dos pagarés para pago de la factura de la tercera certificación (143.251,13 euros) por importe de 70.000 y 73.251,13 euros, que resultaron impagados a sus vencimientos, dando lugar al procedimiento cambiario que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Coslada (410/07 ), y dejando de abonar, también, la factura correspondiente a la 4ª certificación (por importe de 106.828,01 euros). Reclama la suma de 120.782,83 euros (cuarta certificación y trabajos extras a la cuarta certificación).

SEGUNDO.- La demandada se opone a la demanda alegando: lo contratado con la demandante, por abandono de la anterior contratista, fue la terminación y remate del aparcamiento, conforme al proyecto y presupuesto aprobados y bajo la misma dirección facultativa, y entrega a la propiedad del aparcamiento para su apertura y uso previsto y la dirección facultativa aportó todos los datos necesarios para determinar la obra pendiente de ejecutar objeto del contrato con la demandante; la propuesta de certificación final y última liquidación debía presentarse por la contratista a la propiedad antes del transcurso de un mes desde que la dirección facultativa emita el certificado de fin de obra, lo que aún no se ha producido, al existir graves defectos en los trabajos ejecutados y cobrados, estando prevista la fecha de entrega para el 4 de mayo de 2007; las certificaciones emitidas por la demandante han sido aprobadas por el arquitecto, pero no por el aparejador y la certificación final de obra no ha sido emitida por la dirección facultativa porque faltan trabajos por ejecutar y subsanar defectos que lo impiden, en concreto, la parte de albañilería que es parte contratada con la actora; los trabajos que dieron lugar a la 3ª y 4ª certificación y los trabajos facturados como extras a la 4ª certificación no han sido ejecutados correctamente; no existía problema alguno con la impermeabilización de la cubierta, ejecutada por la anterior contratista, y ha sido después de los trabajos ejecutados por la demandante cuando han surgido puntualmente filtraciones mínimas en cubierta por daños por los trabajos posteriores, produciéndose las filtraciones cuando se ha conectado el riego de las jardineras, ya construidas y vacías de tierra y plantas cuando se hace cargo de la obra la demandante, y cuya impermeabilización o amorteramiento de juntas inferiores del muro de la maceta con la solera de la cubierta ha ejecutado aquélla, y no antes y cuando se han colocado pérgolas y farolas y acometido trabajos sobre casetones y huecos de ventilación por la demandante, así como defectos en la impermeabilización de los huecos del ascensor y filtraciones en los paramentos próximos a los cuadros de instalaciones y en las obras ejecutadas en el acondicionamiento de la superficie de la cubierta del aparcamiento, y no es posible que los defectos de impermeabilización de la cubierta fueran anteriores a la contratación con ella porque no es posible que no fueran apreciados, al haberse puesto a su disposición, por parte de la dirección facultativa, el estado de las obras antes de la contratación; la contratista se comprometió a terminar el aparcamiento y ello no se ha realizado pues existen defectos y la obra no ha sido entregada y la certificación final de obra no ha sido expedida, de modo que la demandante ha incumplido el contrato y la demandada sí lo ha cumplido.

TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia declara probados los hechos siguientes: La demandante contrató con la demandada la realización de las obras de terminación del aparcamiento, según documento de fecha 14 de diciembre de 2006, en los términos expresados por el anexo I del mismo, sustancialmente coincidente (en cuanto a la cuestión objeto de litigio) con el documento notarial firmado el 4 de julio de 2006 ante el Notario de Madrid Sr. Olivas Navarro, bajo el número 1562 de su protocolo y, en particular, se contrató la ejecución de las unidades de obra descritas como pendientes por el Sr. Jose María en el informe protocolizado, sin que se acordasen ni se presupuestasen unidades de ejecución de obra relativas a corrección de defectos de impermeabilización, ni se describiera el estado real de las impermeabilizaciones. La causa de las filtraciones producidas es el incompleto estado de las obras de impermeabilización de la cubierta, sin que pueda considerarse que la ejecución de las jardineras causase las filtraciones señaladas por la demandada en su contestación, a tenor de la pericial practicada. La actora no concluyó todas las obras que le fueron encargadas, si bien la parte pendiente es mínima. La demandada no ha pagado cantidad alguna por los conceptos reclamados en la demanda.

Establece: No se ha acreditado que la demandada ejecutara defectuosamente las obras que le fueron encargadas, según resulta de la pericial practicada, ya que si bien en el informe del perito Sr. Emiliano se señalan defectos y falta de conclusión de ciertas unidades de ejecución, sólo parte de las mismas se acredita se deben a la demandante, ya que las filtraciones producidas debido a la deficiente impermeabilización (y que a su vez fueron causantes de nuevos daños) no proceden del agua de riego por deficiente impermeabilización de las jardineras, sino de toda la escorrentía producida en la plaza, al no haberse rematado correctamente la impermeabilización de la cubierta, especialmente en los puntos lindantes con los muros de escaleras y, además, no se pactó la estanqueidad de las jardineras, sino su adecuado drenaje. Las conclusiones del anterior informe pericial no son en rigor contradictorias con las del perito Sr. Felicisimo , que profundiza en las causas de las filtraciones y defectos advertidos por el anterior, señalando como solución de las mismas que se amplíe la tela asfáltica hasta alcanzar la altura de 20 cm, rematado en su borde superior con perfil metálico inoxidable y posterior sellado del mismo, y si bien para ello es preciso vaciar las jardineras y picar y se recomiendan otras actuaciones, en rigor debe concluirse que no se previó expresamente en el contrato de ejecución concertado por las partes dicha intervención, ya que implicaba una mayor actuación de la contemplada en el contrato, como se deduce de las contestaciones dadas en el informe pericial citado, en especial, la 7.4 y 7.5.

Razona: el contrato suscrito por las partes el 14 de diciembre de 2006 se ciñó a lo expresado en el documento público de 4 de julio de 2006, en el que se describían por la ahora demandada la totalidad de las obras pendientes de realización según el informe del arquitecto Sr. Jose María , de modo que no cabe atribuir a la demandante la obligación implícita de realizar trabajos que no se encargan expresamente, máxime cuando los que sí se le encargan en esta forma han sido definidos por un técnico al que se presume la máxima cualificación exigible para ello; el documento público presenta identificadas las unidades de obra procedentes y ello se plasma por la propia demandada que encarga las obras en un documento público para absoluta seguridad de constancia, por lo que la omisión de trabajos a realizar no puede imputarse al contratista; ha de examinarse, si en la ejecución de las obras la ahora demandante actuó conforme le era exigible a tenor de la lex artis, ya que si existió defectuoso cumplimiento de sus obligaciones, sí puede oponérsele en determinada medida la excepción correspondiente, con la consiguiente desestimación total o parcial de la demanda; la prueba pericial es clara y unánime: pudo y debió advertirse por cualquier técnico que antes de comenzar los trabajos encomendados a la demandante debía resolverse correctamente el remate de la impermeabilización de la cubierta con los torreones de acceso al subterráneo; tal cuestión debía advertirla un jefe o maestro de obras, aunque no le es exigible a un peón operario sin cierta experiencia; esa unidad de obra no está descrita en el documento que determina con precisión las unidades de obra a realizar, ni incluida en su capítulo 06, único que se refiere a impermeabilización, excepto la falta de impermeabilización del perímetro de las jardineras; en lo referente al parking y plaza no se refiere a esta cuestión, expresando que la cubierta de la plaza está impermeabilizada y no muestra ningún desperfecto y que hay que realizar desagües para evitar el encharcamiento y canalizar las aguas pluviales, descripción que no resultó adecuada a lo que ocurrió después, desaguando la cubierta sobre los subterráneos por falta de impermeabilización y no por producirse el encharcamiento pronosticado en la plaza; la demandada pretende cargar a la demandante con la obligación de identificar y subsanar defectos constructivos previos a su entrada en las obras que no habían sido advertidos, ni especificados por los propios técnicos contratados por la demandada; no puede imputarse a la demandante o a la deficiente ejecución de los trabajos encomendados a la misma, la totalidad del resultado dañoso producido, que se debe a otras causas o concausas, relativas a la ejecución deficiente e incompleta de las obras anteriores, y a la deficiente e incompleta descripción de las obras encargadas a la demandante, y ello es responsabilidad de la comitente, al menos con igual o mayor intensidad, al definir las obras en base a los informes técnicos que consideró más adecuados; puede atribuirse a la contratista, en grado mínimo, una omisión relevante en cuanto no advirtió el deficiente remate de la impermeabilización y no previó las consecuencias de ello sobre sus propios trabajos y si bien no cabía exigirle subsanar tales omisiones o rehacer lo mal hecho, sí debía haberlo puesto en conocimiento de su comitente antes de acometer la totalidad de unos trabajos que podrían resultar inútiles o suponer un coste que la comitente no habría asumido de haber conocido el estado real de las obras; la causa última de las filtraciones y de que no se haya podido concluir la ejecución de las obras, se debe a una deficiente planificación, habida cuenta de la intervención de diferentes contratistas en sucesivos momentos, siendo la contribución de la demandante a dichos defectos mínima, e inducida por el contrato firmado entre las partes, que no fue redactado únicamente por la actora; la correcta definición del encargo (obras a realizar) era exigible a la demandada, que disponía de técnicos a su servicio a los que acudía para el estudio y control de las obras cuando lo consideraba oportuno, y la intervención de los técnicos fue decisiva en la definición de las obras a realizar por la demandante, por lo que la responsabilidad de la demandante ha de ser menor que la de la demandada y no ampara la actitud de dicha demandada de negarse a pagar la totalidad de las obras realizadas; cabe disminuir en un 20% la cantidad que corresponde percibir a la actora (24.156,56 euros), por su participación en la responsabilidad derivada de no advertir en el momento de acometer las obras los defectos precedentes y no haber concluido tales obras completamente, apreciando, además, que la subsanación de la defectuosa impermeabilización y reparación de los daños consecuentes no puede suponer un coste muy elevado en relación al total de las obras encargadas y que la demandada adeuda a la actora.

Y, en consecuencia, estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 96.626,27 euros (80% de la cantidad reclamada en la demanda) e intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas.

CUARTO.- La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: el contrato celebrado por las partes no se ciñó a lo expresado en el documento público de 4 de julio de 2006, porque si bien dicho documento recoge, según la dirección facultativa y técnica, el estado de la obra después del abandono de una anterior contratista, el objeto del contrato de 14 de diciembre de 2006 queda determinado en su expositivo II, que recoge, que la Sociedad Cooperativa está interesada en contratar la ejecución de las obras de terminación y remate de 274 plazas de aparcamiento conforme al proyecto y presupuesto aprobados y en el expositivo III, que la constructora Sotovalsur S.L., está interesada en las obras a que se refiere el expositivo II, por lo que la contratación era, y en ello estaba de acuerdo la demandante, la terminación y entrega del aparcamiento terminado a la propietaria para poder destinarlo al uso previsto, cual era, el aparcamiento de vehículos; se ha acreditado durante el procedimiento que la demandante ejecutó los trabajos encargados sin advertir una serie de defectos en los trabajos ejecutados antes de entrar en la obra y que ocasionaban daños en los que tenía que ejecutar aquélla, cual era, la terminación de una tela asfáltica que recogía las aguas de la cubierta en la zona denominada casetón sur y que la demandante, al encargarse de la terminación de la obra, debió advertirlo, aunque la dirección facultativa no lo hubiera advertido, puesto que es exigible a una constructora conocimientos para la ejecución y estaba al descubierto la tela asfáltica no rematada con el muro que tenía que recibirla para evitar las filtraciones de agua, filtraciones que ha ocasionado los daños en las obras realizadas por la demandante; la demandante ejecutó otras obras no previstas en el contrato y las presupuestó aparte, de modo que si los defectos o fallos en los trabajos ejecutados por la anterior constructora eran visibles, debió plantear a la dirección facultativa el problema existente y no continuar ejecutando una obra que se sabía de antemano que iba a tener problemas por la mala ejecución anterior; el aparcamiento no se ha terminado porque no existe certificado de final de obra y ese era el objeto del contrato, la finalización y entrega a la demandada para su uso; se pactó que durante la vigencia del contrato, la contratista, a requerimiento de la dirección facultativa, viene obligada a subsanar las deficiencias detectadas en sus trabajos; el aparcamiento no se ha terminado, existen graves defectos en los trabajos ejecutados y cobrados y la entrega, prevista para el 4 de mayo de 2007, no se ha realizado por los graves defectos existentes y reseñados, junto a los trabajos a realizar, por el arquitecto de la dirección facultativa y recogidos en el informe del perito judicial; la demandante no puede pretender cobrar las facturas puesto que los trabajos no están ejecutados y los que lo están no son conformes con lo pactado en el contrato; si el objeto del contrato era la terminación de la obra, la demandante debía ejecutar los trabajos que se dan por omitidos, sin perjuicio de discutir después si estaban o no dentro del presupuesto; la demandante ha incumplido el contrato y no puede reclamar el precio; no se puede aceptar la reducción que hace el juez de primera instancia porque el objeto del pleito era la reclamación de una factura que correspondía con la terminación de la obra y no se planteó la cuantificación de las deficiencias porque la demandante no reconoce que la obra no está terminada.

QUINTO.- El contrato celebrado por las partes litigantes en fecha 14 de diciembre de 2006 tiene por objeto, como se pacta en la estipulación primera, "la ejecución de las obras de construcción de terminación y remate de 274 plazas de aparcamiento conforme al proyecto y presupuesto aprobados, por el contratista, para la Sociedad Cooperativa Madrileña Aparcamientos La Unión, en los terrenos pertenecientes a la misma, incluyendo en dicha construcción el suministro, transporte, montaje e instalación de todos los materiales y elementos precisos", añadiéndose en dicha estipulación: "la obra se llevará a cabo de acuerdo con las determinaciones contenidas en el presupuesto del contratista y que se adjunta al presente contrato como anexo I". El precio convenido era, según la estipulación cuarta, por la obra total en condiciones de obtener la licencia de funcionamiento.

Las determinaciones contenidas en el anexo I (presupuesto de acabado de obra civil en aparcamiento subterráneo y cubierta ajardinada de la plaza de Uruguay de Coslada, fechado el 7 de diciembre de 2006) fueron establecidas y aceptadas por las partes de conformidad con la obra que se deducía pendiente de ejecutar - tras el abandono de la contratista anterior, que fue quien ejecutó la impermeabilización de la cubierta- en los informes emitidos por el arquitecto integrante de la dirección facultativa -contratada por la propiedad-, don Jose María , y el arquitecto técnico, don Luis Miguel , protocolizados, junto a otros documentos, por la dueña de la obra, la sociedad cooperativa Aparcamientos La Unión, Sociedad Cooperativa Madrileña, el día 4 de julio de 2006, en la Notaria de don Vidal Olivas Navarra (Coslada), número de protocolo 1562.

El objeto del contrato se ciñó, por tanto, a lo expresado en los informes técnicos protocolizados el 4 de julio de 2006 y se delimitó en el anexo I incorporado como parte integrante del contrato.

SEXTO.- La demandante, así resulta de las estipulaciones del contrato, se comprometía a finalizar la construcción del aparcamiento de modo que reuniera las condiciones de aptitud para la obtención de la licencia de funcionamiento y, obviamente, para poder ser utilizado conforme a su destino, pero partiendo de unas condiciones técnicas incompletas facilitadas por la demandada, esto es, por los técnicos contratados por la última, cuales eran, la ausencia de defecto en la impermeabilización de la cubierta del aparcamiento, ya que en los informes técnicos que determinaron el presupuesto con mediciones ofertado por la demandante y acuerdo de las partes sobre las concretas partidas pendientes de ejecutar, que fueron las encargadas por la propiedad a la demandante en el contrato de 14 de diciembre de 2006, no se recoge tal defecto, ni se hace constar obra, remate o repaso pendiente de realizar en tal concreta partida (en el capítulo 06 del informe de don Jose María sólo se hace constar que falta por impermeabilizar el perímetro de las jardineras, que el muro de contención entre los niveles 5º y 6º no ha sido impermeabilizado y que la cubierta de la plaza está impermeabilizada y no muestra ningún desperfecto, aunque hay que realizar los desagües para evitar el encharcamiento y canalizar las aguas pluviales) y en el anexo I del contrato tampoco se incluye entre las obras encargadas a la demandante partida alguna relativa a reparación de la impermeabilización de la cubierta (las obras detalladas en el capítulo 02.03.01 no tienen que ver con el defecto de la impermeabilización de la cubierta, ya que se refiere a la impermeabilización de las juntas inferiores de las jardineras, para evitar futuras filtraciones de agua y solidificar la unión entre dicho muro y la solera, y en el capítulo 14, "reparaciones", tampoco se incluye la relativa a tal defecto).

Las partes, por tanto, conciertan la ejecución de las obras que faltan para finalizar el aparcamiento, abandonada por la contratista anterior cuando ya ha ejecutado la impermeabilización de la cubierta, conforme a unas determinaciones que, como tardíamente se comprobó, al poner en funcionamiento el riego de las jardineras, impedían la finalización de aquélla en condiciones de aptitud para su destino propio ya que el defecto en la impermeabilización de la cubierta, imputable a la contratista anterior, y no advertido por la propiedad, por sus técnicos, o por la contratista demandante, es la causa relevante de las filtraciones de agua a través de la cubierta, localizadas en los casetones de escalera y huecos de ventilación -la impermeabilización se instaló mal y en contra a la evacuación de aguas -, y del deterioro y degradación de la obra ejecutada tanto por la contratista demandante como por la anterior contratista.

La falta de terminación del aparcamiento en condiciones de la aptitud se debe principalmente, como dice el juez de primera instancia, a la ejecución defectuosa e incompleta de la impermeabilización de la cubierta, obra ajena a la demandante y no encargada a ésta en el contrato celebrado con la demandada, y a la incompleta descripción de las obras encargadas por la demandada a la demandante con base en los informes técnicos que la propia demandada consideró suficientes y acordes con las obras que debían realizarse efectivamente para terminar el aparcamiento conforme al proyecto.

Debe advertirse que la apelante no ha cuestionado expresamente la valoración de la prueba efectuada por el juez de primera instancia, ni las conclusiones de éste relativas a la falta de acreditación de que la demandante ejecutara defectuosamente las obras encargadas por la demandada, porque, según aquél, las filtraciones se producen por la deficiente impermeabilización de la cubierta, que a su vez causaron nuevos daños en obra ejecutada por la demandante, al proceder de la escorrentía de la plaza y no haberse rematado la impermeabilización de la cubierta, especialmente en los puntos lindantes con los muros de las escaleras, no por el agua de riego por deficiente impermeabilización de las jardineras, máxime cuando no se pactó con la demandante la estanqueidad de las jardineras, sino su adecuado drenaje y cuando la solución dada por el perito designado judicialmente para corregir los defectos de impermeabilización de la cubierta se integra por partidas que no fueron objeto del contrato de 14 de diciembre de 2006. La apelante, lo que hace es afirmar, subjetivamente, que la demandante ejecutó mal y no conforme a lo pactado.

Y está acreditado, que la parte de obra encargada a la demandante pendiente de ejecución es mínima.

SÉPTIMO.- La demandante ejecutó casi todas las obras objeto del contrato de 14 de diciembre de 2006 y no consta que la ejecución fuera defectuosa. Los defectos constatados traen causa, sustancialmente, como ya hemos referido, de las filtraciones por mala ejecución de la impermeabilización de la cubierta (se ejecutó inicialmente de forma continua y posteriormente se instaló la estructura de los accesos y huecos de ventilación, lo que determinó la existencia de juntas constructivas en los encuentros de los paramentos verticales con los horizontales y la mala colocación de los remates de la tela asfáltica, en contra a la evacuación de aguas, doblada hacía abajo, y sin recibirse en los muros o paramentos verticales) y la demandada no encargó a la demandante, con sustento en los informes técnicos que consideró oportunos, la corrección de la defectuosa impermeabilización de la cubierta, por lo que dicha demandada no puede imputar a la demandante incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso en el cumplimiento de sus obligaciones para eximirse del pago de gran parte del precio; lo único que podía imputarle era, a la vista del matiz introducido por el juez de primera instancia, cierto grado de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones por no advertir, conforme a la lex artis, dada su condición de profesional de la construcción, los defectos de la impermeabilización de la cubierta, ya que eran visibles cuando se hizo cargo de la obra, porque, como argumenta el juzgador de primera instancia, aunque la demandada no se percató del defecto, ni sus técnicos, ni encargó, por ello, la corrección del defecto a la demandante -defecto de tan graves consecuencias-, y a ésta última no le era exigible la reparación del defecto, por no haberle sido encargado, sí le era exigible percatarse del defecto y ponerlo en conocimiento de la demandada con el fin de redefinir el encargo antes de acometer aquéllos trabajos que podrían resultar inútiles o suponer un mayor coste al comitente por la necesidad de posterior reparación, tanto del defecto preexistente, como de los daños derivados de tal defecto.

Y esa negligencia de la demandante en el cumplimiento de sus obligaciones ha sido cuantificada en la sentencia recurrida, a efectos económicos, en un 20% del importe correspondiente a la cuarta certificación y a la factura de extras a la cuarta certificación (aprobadas por el arquitecto aunque no por el arquitecto técnico, ni por la demandada), reclamado en la demanda, minorando la reclamación en la suma de 24.156,56 euros. El arquitecto técnico no firmó las certificaciones emitidas por la demandante porque, según manifestó en el acto del juicio, hace años que no firma las certificaciones de esa obra, pero porque discrepaba de la ejecutada por la anterior contratista, al estar mal ejecutada la impermeabilización de la cubierta y otras partidas, no porque discrepe de la ejecutada por la demandante.

OCTAVO.- En el contrato se pactó que durante su vigencia, la contratista, a requerimiento de la dirección facultativa, viene obligada a subsanar las deficiencias detectadas en sus trabajos. Pero olvida la apelante que no estamos ante deficiencias en los trabajos ejecutados por la demandante, sino ante deficiencias en trabajos ejecutados por la anterior contratista que, a su vez, han perjudicado parte de la obra ejecutada por la demandante y cuyo tanto de culpa en el perjuicio - nos referimos al imputado a la contratista demandante- ha sido cuantificado en términos económicos provocando una minoración del precio.

La obra no ha finalizado en el sentido de que aún no puede otorgarse licencia de funcionamiento, ni finalizará en tal sentido mientras la demandada no contrate la corrección del defecto, causa de otros defectos más, que impide considerar terminado el aparcamiento en condiciones de aptitud para su destino propio, pero la demandante ha ejecutado las obras contratadas, salvo una parte inapreciable (pintura, no facturada, jardinería y reposición de tierra vegetal en jardineras, y remates de acabado) y debe abonarse el precio convenido por las unidades de obra ejecutadas, eso sí, con la reducción establecida en la sentencia de primera instancia por la razón ya explicada.

El contrato de arrendamiento de obra, definido en el artículo 1.544 del Código civil , es aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de la partes la causa por la cual se obliga la otra. Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código civil, pero deriva de los artículos 1.100 y 1.124 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1991, 3 de diciembre de 1992, 15 de noviembre de 1993, 21 de marzo de 1994, 8 de junio y 29 de octubre de 1996 y 22 de octubre de 1997 .

Sin embargo, como expone la citada sentencia de 22 de octubre de 1997 , el deudor que alega la "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimento defectuoso de la obligación. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1994 dice que la excepción "non adimpleti contratus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso; en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 se afirma, que tiene declarado esta Sala (sentencia de 22 de enero de 1992 ) que, aunque el Código civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando lo entregado no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin; y en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985 se expone que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ).

En el presente supuesto, la demandada no ha opuesto la excepción de contrato no cumplido basada en el incumplimiento real y efectivo de la contratista que frustre la finalidad del contrato, ni cabría apreciar tal incumplimiento como imputable exclusivamente a la demandante como resulta de lo ya expuesto, ni se ha formulado demanda reconvencional, de modo que no se ha reclamado tampoco la subsanación por el contratista de los vicios y defectos sin complemento del precio -ni podría reclamarse así porque la demandada no ha abonado el precio íntegramente-, ni la reducción del precio en proporción a dichos defectos -lo que pudo pedir, incluso, por vía de excepción-, ni la nueva realización de la obra o la resolución del contrato por absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin.

Si el contratista ha cumplido con la ejecución de la obra en los términos convenidos (en lo esencial), no puede el comitente omitir el cumplimiento de la propia prestación convencionalmente obligatoria (el pago del precio), con la minoración establecida en la sentencia apelada y tantas veces referida.

NOVENO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado e impuestas las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad cooperativa Aparcamientos La Unión Sociedad Cooperativa, representada por la Procuradora doña Ana De La Corte Macias, contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de los de Coslada (juicio ordinario 430/07) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.