Sentencia Civil Nº 177/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 146/2009 de 08 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00177/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 146/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 165/2007

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CINCO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 177

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a ocho de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 165/2007 -Rollo 146/2009-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier, entre las partes: como actora la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez y dirigida por el Letrado Don Rafael Cebrián Carrillo, y como demandada la mercantil SAN MARINO BEACH, S.A., representada por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez y dirigida por el Letrado Don Isaac Sánchez Andrés. En esta alzada actúa como apelante la demandante, representada ante este tribunal por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa, y como apelada la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javiera en los referidos autos, tramitados con el número 165/2007 , se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR LA EXCEPCIÓN DE LISICONSORCIO PASIVO NECESARIO alegada por el demandado en relación a la persona del Director Facultativo de la obra, dejando imprejuzgada la cuestión, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandante, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 146/2009, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la DEHESA000 , ejercita, al amparo de los artículos 1591, 1091, 1098, 1101, 1266 y 1258 del Código Civil , acción de responsabilidad por vicios ruinógenos y por incumplimiento de contrato contra la mercantil SAN MARINO BEACH, S.A., invocando su condición de promotora de la edificación. Las deficiencias, desperfectos o anomalías que se denuncian, recogidas en el informe elaborado por INTEMAC (documento número dos de la demanda), son: fisuras de trazado vertical y horizontal en los revestimientos, tanto de paramentos interiores como de los exteriores, marcando el encuentro entre elementos de hormigón (forjados y pilares) con la fábrica de ladrillo; fisuras en los techos y falsos techos de las viviendas; fisuras en la cara interior de los cerramientos exteriores de las escaleras, en el tramo de planta 11ª a planta cubierta; fisuras en el pasillo de acceso a cubierta; fisuras generalizadas en el revestimiento exterior de los casetones de los ascensores y en algunos petos de cubierta; fisuras en algún tabique de la zona de trasteros; fisuras en torno a alguna de las ventanas en las viviendas; fisura en el tabique medianero de la vivienda NUM000 ; y fisuras en los rellanos de acceso, por planta a las viviendas.

La sentencia de instancia desestima las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción de la acción, considera probadas las anomalías o deficiencias denunciadas y que las mismas encajan en el supuesto de "ruina funcional", pero, estimando, así mismo, que algunas fisuras "la menos las que derivan de la ausencia de previsión del Proyecto de junta de dilatación son imputables al director facultativo", acoge la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandado el Director Facultativo de la obra.

Frente a esa sentencia interpone recurso de apelación la demandante, alegando que no existe tal litisconsorcio y que, por tanto, su demanda, por la que se pide la condena de la demandada a reparar las deficiencias, debe prosperar y, subsidiariamente, para el caso de estimarse que sí se da tal litisconsorcio, que procedería declarar la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas a la audiencia previa.

La demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada, considerando la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario es acertada y que no cabe declarar tal nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- Pues bien, no discutiéndose el rechazo de las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción de la acción y tampoco la realidad de las deficiencias o anomalías denunciadas y su carácter de "ruina funcional", es claro que el recurso de apelación, pretendiendo el rechazo de la falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimación de la demanda, ha de prosperar; ya que la condición de promotora de la mercantil SAN MARINO BEACH, S.A., y además vendedora de las viviendas, hace a la misma responsable solidaria de todos los vicios ruinógenos declarados probados, sin exclusión de aquellos defectos de proyecto, imputable, según la sentencia de instancia, a la dirección facultativa.

Aunque no resulte de aplicación al supuesto presente la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, cuyo artículo 17, apartado 3 , in fine, establece la responsabilidad solidaria del promotor con todos los agentes que han intervenido en la construcción, esa misma responsabilidad solidaria del promotor ya había sido establecida jurisprudencialmente en interpretación del artículo 1591 del Código Civil .

Con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia de esta misma Sección de fecha 8 de junio de 2001 (nº 166/2001 , rec. 35/2001) destaca esa responsabilidad solidaria del promotor, señalando que la misma no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor, en cuanto que está obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él construyen los profesionales que contrató.

Más recientemente, en el sentido apuntado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2007 : "El motivo se desestima puesto que es hecho probado de la sentencia que el recurrente en casación fue promotor de la edificación y que en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia en el sentido de hacer responsable al promotor con los demás agentes de la construcción (SSTS 21 febrero 2000;13 mayo 2002; 29 de noviembre 2004 )".

Y en la misma línea, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 (nº 654/2008 ), en cuanto refiere que: "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SSTS de 21 de febrero de 2000; 8 de octubre de 2001; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (SSTS 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere , y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ).

Por todo ello, en este caso resulta intrascendente la individualización de responsabilidades en los defectos ruinógenos, pues de todos ellos, ya sean atribuidos a los técnicos o a la constructora, responde la promotora solidariamente.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de la primera instancia han de ser impuestas a la demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier los autos de Juicio Ordinario número 165 de 2007, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, dictando otra en su lugar por la que, estimando como estimamos la demanda formulada por el indicado Procurador y en la referida representación, debemos condenar y condenamos a la demandada, la mercantil SAN MARINO BEACH, S.A., a reparar las deficiencias existentes en el referido EDIFICIO000 , tanto las existentes en las zonas comunes como las de las viviendas privativas, a las que se hace referencia el primero de los fundamentos de esta resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandada y sin hacer expresa imposición de las de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.