Sentencia Civil Nº 177/2009, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 210/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00177/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000445 /2008

SENTENCIA CIVIL Nº 177/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ (sup)

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En Soria, a seis de noviembre de dos mil nueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000445 /2008, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandado MINISTERIO DE JUSTICIA asistido por el Abogado del Estado.

Y como apelado y demandante ACRISTALAMIENTOS VINUESA S.A. representado por el Procurador Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, y asistido por el Letrado D. JUAN ANTONIO GALLEGO BAIGORRI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando el suplico de la demanda inicial de las presentes actuaciones promovida por la Procuradora Dª Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de Acristalamientos Vinuesa S.A. contra El Ministerio de Justicia debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 31.992,88 Euros de principal, con el límite del importe que se encuentre pendiente de pago por la demandada a la contratista Clar Rehabilitación S.L. a la fecha de la reclamación extrajudicial, el 18 de agosto de 2008, con imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada MINISTERIO DE JUSTICIA, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 210/09 , y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia, se dictó Auto con fecha 21-10-09 , por el que se desestimaba dicha prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Primera Instancia, se alza la representación letrada del Estado a través de una serie de motivos de Apelación.

En primer lugar, alega la existencia de incompetencia de jurisdicción, dado que considera que la competencia para el conocimiento de esta materia es propia del orden contencioso administrativo. Habiendo planteado ya esta cuestión anteriormente, y siendo resuelta por Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los d esta ciudad, de 28 de enero de 2009, posteriormente recurrido en reposición y siendo resuelto en sentido desestimatorio dicho recurso por auto del Juzgado de Primera Instancia aludido de 26 de febrero de 2009 , y luego reproducido en el acto de audiencia previa.

Tal como se determinó en los más que acertados razonamientos de la Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2007 , "debemos tener en cuenta que las relaciones jurídicas que vinculan a las sociedades mercantiles derivadas de un contrato de ejecución de obra, tienen evidente naturaleza privada, y por consiguiente, las acciones derivadas de su cumplimiento han de ser dilucidadas ante los Tribunales Civiles. Añadiendo que los contratos que relacionan a los contratistas y cadena de subcontratistas, son de naturaleza indiscutible civil, y la acción de reclamación contra el Estado, como comitente, es acción de naturaleza también civil, prevista en el artículo 1597 del CC , por lo que la competencia, incluso cuando se dirige la demanda contra un órgano administrativo, es propia de la jurisdicción civil, al actuar el órgano administrativo como persona jurídica en la esfera de derecho privado",

No obstante, hemos de indicar que dicha resolución no respondía a una excepción de incompetencia de jurisdicción, sino que por el contrario dicho razonamiento venía fijado en la sentencia, al resolver una cuestión relativa al término en el cual había de ser interpuesta demanda en la jurisdicción civil, en los casos de silencio administrativo negativo.

Independientemente de ello dicho razonamiento vale perfectamente para el caso de autos. En cualquier caso, tal como se deriva de la STS de 16 de noviembre de 2004, recurso 3035/98 , "la excepción alegada sería incluso desestimada por razones de orden público, puesto que plantear ahora, al tiempo de contestar a la demanda dicha excepción, no habiendo dicho nada al respecto en la contestación a la reclamación previa en vía administrativa, determinaría una vulneración del principio del deber que tienen los órganos administrativos de servir con objetividad a los intereses generales (artículo 103 CE ), y el principio de transparencia al que deben conformar su actividad las Administraciones Públicas en sus relaciones con los ciudadanos".

De manera tal que si la única respuesta dada por la Administración a la reclamación previa (folio 64), es tan concisa que solo indica que "no figura la entidad actora como acreedora de la Administración", no parece muy lógico que en vía de contestación a la demanda alegara lo que no hizo y tuvo oportunidad de hacer en la contestación a la reclamación previa.

Independientemente de ello, las cuestiones de competencia para el conocimiento de las distintas controversias son de orden público procesal. Y pueden ser examinadas incluso de oficio. Por lo que después de ser dictada la Sentencia de esta Sala antes aludida, el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta materia en Sentencia de 17 de diciembre de 2007, recurso 3876/00 , con una argumentación idéntica a la llevada a cabo por esta Sala con anterioridad. Así indicó que "no es cierto que nos encontremos en supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración y que sea competencia para el conocimiento de esta materia el orden jurisdiccional contencioso administrativo. Puesto que en este caso no se trata de determinar si existió o no responsabilidad patrimonial de la Administración por las consecuencias de la obra, cuyas derivaciones son ahora objeto de este litigio, sino por el contrario, el de aplicar las reglas del contrato de obra, que se rige por normas civiles. Siendo la competencia para el conocimiento de esta materia la civil, porque el contrato de obra tiene naturaleza jurídica intrínsecamente de Derecho Civil, y por el ente público que contrata actúa como persona jurídica de Derecho civil, y, en todo caso, el pago del precio del contrato de obra es de naturaleza puramente civil. De manera tal que la acción ejercitada contra la Administración del Estado, es la acción directa que prevé el artículo 1597 -es decir idéntico caso al de autos-, y en la demanda se ha ejercitado la acción por parte del subcontratante basada en el subcontrato de obra ejecutado por Clar Rehabilitación. Dirigiéndose, en virtud de acción directa, contra el dueño de la obra -Ministerio de Justicia-, que es parte integrante de la Administración del Estado. Ambas acciones tienen la misma causa, que es el subcontrato de obra, de naturaleza civil, y pretender que se ejercite la acción contra el contratista ante la jurisdicción civil y la acción directa contra la Administración en la jurisdicción contenciosa sería tanto como dividir la contingencia de la causa". Añadiendo que en este litigio no se trata de reclamar la responsabilidad patrimonial de un órgano administrativo del Ministerio de Justicia dueño de la obra, sino de la incidencia del cumplimiento de un contrato de obra, en el que la jurisprudencia de la Sala civil es constante en admitir su propia competencia".

Y sin que la cita de la STS invocada por la representación del Estado sirva para contradecir esta argumentación, más bien a consolidarla, puesto que en dicha Sentencia consideraba que "el contrato celebrado entre una administración y un particular tiene carácter de contrato administrativo siendo el orden contencioso administrativo el competente para conocer de sus incidencias, de manera tal que la presencia eventual de vicios ruinógenos en la obra constituye una incidencia del contrato administrativo de ejecución de obra celebrado, debiendo dilucidarse la cuestión ante la vía contenciosa administrativa". Es decir, ese orden será competente para conocer de incidencias nacidas en el seno de la ejecución del contrato, como sería la presencia de vicios ruinógenos en su ejecución, pero esta materia no es, en absoluto, materia que se debate en este procedimiento.

Por lo que será aplicable el contenido de la Sentencia del TS de la misma Sala Primera de 12 de diciembre de 2007 , antes citada. Y por ello desestimar el primero de los motivos de recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso alega la existencia de una falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuanto que debería haber dirigido su acción frente a Clar Rehabilitación por ser esta entidad la que contrató con el actor y la deudora de las cantidades reclamadas a la entidad actora.

El artículo 1597 de la LEC señala que el subcontratista puede reclamar al comitente lo que adeuda el contratista principal, y no más. Y tal como se determina en STS de 26 de septiembre de 2008, recurso 155/02 , el artículo 1597 , en la que la entidad actora funda su demanda, ha sido interpretada en el sentido que "nos encontramos ante una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente, y en tal caso, la responsabilidad de éste y el contratista es solidaria, señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista, al que basta con haberse constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia. Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y el dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o in solidum, si bien la responsabilidad del dueño de la obra se limita al importe máximo señalado en el artículo 1697 (el crédito del contratista contra el comitente). Este carácter de la acción, obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario".

Por tanto el segundo de los motivos de Apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Como tercer motivo de Apelación entiende que no existe deuda entre el Ministerio de Justicia y Clar Rehabilitación.

Efectivamente y tal como consta en su escrito de recurso, es requisito imprescindible para que pueda prosperar la acción directa ejercitada por el subcontratista frente al dueño de la obra, que éste no haya satisfecho la cantidad correspondiente al contratista. De manera que quedará circunscrita dicha acción directa a la cantidad que el dueño de la obra adeude al contratista. Señalándose por reiterada doctrina que "es preciso que el órgano judicial examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del CC , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista (STS de 26 de septiembre de 2008 , antes citada)".

Siendo una de las modalidades de evitar la reclamación a efectuar frente al dueño de la obra, la alegación y prueba por parte de éste del pago de la cantidad correspondiente a favor del contratista.

En primer lugar, hemos de indicar que el documento invocado en su motivo de Apelación ha sido inadmitido por esta Sala y devuelto al recurrente por el conducto de su recibo. Pero ha de valorarse igualmente el contenido de la STS de de 11 de junio de 2008, recurso 522/01 , en el que se indicaba que "el documento aludido en el motivo de recurso debió incorporarse al proceso en primera Instancia, cuanto que como regla general, para que se pueda recibir el pleito a prueba en segunda Instancia, además de expresa solicitud de la parte, es preciso la concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 460 de la LEC . No siendo el documento en cuestión acreditativo de ningún hecho nuevo, sobrevenido con posterioridad al término concedido para proponer prueba en Primera Instancia, sino que constituye tan sólo un nuevo medio probatorio constituido ex novo una vez estimada la demanda en primera Instancia, y referido a un hecho -expedición de los distintos certificados de obra a favor del contratista- que ya podían haberse incorporado al proceso en primera Instancia y en el término procesal adecuado".

Añadiendo que en relación con los documentos sólo se permite la aportación extemporánea cuando se trata de documentos anteriores pero ignorados, o conocidos pero de imposible aportación, ninguno de cuyos requisitos se dio en el caso de autos. Cuanto que si observamos las facturas son de fecha de mayo de 2008, existió reclamación previa a la Administración en fecha de 28 de agosto de 2008, y posterior a la declaración en concurso de Clar Rehabilitación, empresa contratista. Por lo que ya desde entonces la Administración podría haber probado, la existencia de los pagos realizados a través de las correspondientes emisiones de certificados de obra a la empresa contratista. Pues lógicamente desde la fecha en que ésta fue declarada en concurso, difícilmente podría haber seguido ejecutando trabajos y percibiendo los correspondientes pagos de la Administración por los mismos.

Pero no solamente por estas razones el documento fue inadmitido. En el escrito de contestación a la reclamación previa nada se dice de pago, aún cuando en la práctica debería haber sido ya satisfecho al haber concluido mucho antes los trabajos de la empresa contratista. Pero es más, en el escrito de contestación a la demanda en fecha de 12 de febrero de 2009, nada se alega en orden a la existencia de un supuesto pago, limitándose a oponerse a la reclamación del actor en base a una serie de excepciones y aludiendo a que estando la empresa contratista en concurso, todos los acreedores quedarán en sus créditos integrados en la masa. Siendo así, la excepción de una supuesta extinción de la deuda con relación al contratista, ni resulta alegado, ni ninguna prueba directa o indirecta se propuso en torno a esta materia, por lo que en buena lógica, no puede oponer ahora dicha alegación, y menos aún, pretender la admisión de una serie de documentos ni invocados ni citados en contestación ni en audiencia previa, y constituidos ex novo una vez concluido el procedimiento en Primera Instancia.

Por lo que el tercero de los motivos de Apelación ha de ser desestimado, en primer lugar, porque no se ha admitido el documento invocado por el recurrente, y en segundo lugar, por el principio de facilidad probatoria que es interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido que la carga de la prueba ha de corresponder, en principio, a quien más facilidad tenga para acreditar o desacreditar los hechos objeto de controversia. En definitiva, si se trata de oponer el pago efectuado al contratista por la Administración, nada más fácil que por el órgano competente para ello acreditara la existencia de dicho pago, mediante la correspondiente certificación y la prueba de las certificaciones de obra expedidas.

En cualquier caso, la alegación de un supuesto pago ha sido realizada por primera vez en vía de recurso de Apelación, por lo que no podría ser nunca estimado este motivo por contradecir, y de forma manifiesta, el contenido del artículo 456 de la LEC . Añadiéndose que en el acto de audiencia previa tal como consta (folio 147) en las actuaciones la representación letrada de la entidad demandada simplemente se limitó a "alegar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, defecto legal en el modo de proponer la demanda, ratificándose en la contestación a la demanda", donde no alegó el pago de la deuda al contratista en concurso.

No habiéndolo hecho así, por aplicación del artículo 217 de la LEC, el tercero de los motivos de Apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.- Como último motivo de Apelación se alega por la representación del Estado la existencia de una situación concursal del contratista principal, y que por tanto, todos los créditos y deudas del concursado se integren en la masa activa y pasiva del mismo, quedando sujetas al régimen previsto legalmente para su desarrollo y no pudiendo ser objeto de tramitación diferente y separada del concurso. Entendiendo que la cantidad que la parte demandada pudiera adeudar al concursado, se convierte en derecho de crédito a favor del actor que no podrá ser aplicado al pago de sus deudas sin autorización de la administración concursal.

La acción ejercitada en este procedimiento no queda incluido en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 86 ter de LOPJ , como de competencia del Juzgado de lo Mercantil, ya de forma exclusiva y excluyente, previstos en el apartado 1 de dicho precepto, ya sin ese carácter de exclusividad. Efectivamente existe un proceso de concurso voluntario y en el mismo está incluida la empresa contratista, pero la acción no se ha ejercitado frente a dicha entidad, ni por lo tanto, está dirigida contra su patrimonio.

Y en cuanto a la naturaleza de la acción ejercitada, la misma no tiene carácter mercantil, se otorga por el CC al subcontratista de una obra frente al dueño de la misma, formando parte de la regulación del contrato de arrendamiento de obra, contrato que no goza de naturaleza mercantil pese a que los contratantes tengan forma societaria.

Los artículos 50 y 51 de la Ley Concursal otorgan únicamente competencia objetiva para conocer al Juzgado de lo Mercantil de los juicios declarativos instados con posterioridad a la declaración de concurso y en los que sea parte el concursado, circunstancia, que salta a la vista, no ha tenido lugar en el procedimiento, puesto que Clar Rehabilitación no ha sido parte en este proceso.

El Tribunal Supremo califica la acción dimanante del artículo 1597 del CC , como una acción directa del subcontratista con el dueño de la obra (19 de diciembre de 2006, recurso 1360/06), en consecuencia, "la naturaleza directa de la acción que se concede por el artículo 1597 del CC presupone que su ejercicio por el subcontratista es autónomo respecto de la acción contractual que ostente frente al contratista subarrendador, y, por ello, este ejercicio no está supeditado al simultáneo o previo ejercicio de dicha acción contractual que le correspondiere frente al contratista principal, ni se ve afectada su autonomía por la situación jurídica de dicho contratista, ni por tanto en razón de la declaración de su estado de insolvencia, pues el contratista ni es parte, ni debe serlo en el procedimiento en el cual esta acción directa se ventila. De este modo la acción directa no excluye la que el acreedor tuviera frente al contratista, y en este sentido, se ha de indicar que la obligación no se distribuye en partes iguales entre el contratista y el dueño de la obra, ni cada uno de ellos está obligado al pago parcial, sino que, por el contrario, uno y otro responden indistintamente si bien la responsabilidad del segundo se limita al máximo señalado en el precepto".

Por lo que el último motivo de Apelación ha de ser igualmente desestimado. No habiéndose opuesto ninguna otra argumentación más, procede, en consecuencia, confirmar en su integridad la sentencia de Instancia y con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto.

QUINTO.- La desestimación íntegra de este recurso de Apelación, no existiendo dudas de hecho o de derecho en la interpretación de esta controversia determina la imposición de las costas de alzada a la entidad recurrente, por imperativo del artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del MINISTERIO DE JUSTICIA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Soria, de 8 de junio de 2009 , en autos de juicio ordinario 445/08 seguidos en el mismo, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.