Sentencia Civil Nº 177/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 165/2009 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00177/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 0000165 /2009

Autos núm. 28/08

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 DE HELLIN

S E N T E N C I A NUM. 177/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a quince de julio de dos mil diez.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio verbal, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Hellín, a instancia de Cesareo Y Matilde representados por el/la procurador/a D/DÑA. Manuel Cuartero Peinado, contra Florian Y Zaira representados por el/la Procurador/a D/DÑA. Maria Caridad Diez Valero.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Desestimo la demanda formulada y, en consecuencia, absuelvo a don Florian y a Doña Zaira de las pretensiones contra ellos deducidas, sin imposición de las costas causadas".

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 3 de noviembre de 2008 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 8 de enero de 2010 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Cesareo y doña Matilde interponen demanda de juicio verbal de tutela sumaria de la posición, conforme permite el art. 250.1.4º LEC , ejercitando una acción para recobrar la posesión, contra doña Zaira y su esposo don Florian , en la que se solicita que se declare haber lugar a la acción de recobrar la posesión sobre el paso de acceso a sus casas por la fachada trasera de las mismas, que se condene a los demandados a reintegrar en dicha posesión a los demandantes y a abstenerse de realizar actos que la perturben, y que se condene a los demandados a reponer las cosas al estado anterior a su perturbación y despojo, eliminando el muro de bloques que impide el paso, y a reponer el acceso a la situación original en que se encontraba antes del despojo, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa.

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hellín, dictó sentencia, de 3 de noviembre de 2008 , que desestima la demanda, sin imposición de costas, habida cuenta de las serias dudas de hecho. La sentencia de instancia, después de exponer los presupuestos de la acción de tutela sumaria de la posesión de la cosa o de un derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 446 CC , establece que sí existe un acto de despojo o perturbación que impide a los actores el acceso a la cochera y al horno, y que la tutela sumaria pretendida se ha ejercitado antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de la perturbación o despojo. Sin embargo, no considera acreditado que los actores ostentaran la posesión o tenencia del paso sobre la propiedad de los demandantes. Y por eso desestima la demanda.

Frente a esta sentencia interponen los demandantes recurso de apelación, que fundan en un error en la apreciación de la prueba, en la inaplicación del art. 446 CC y en la indebida aplicación del art. 444 CC . Consideran los apelantes que ha quedado acreditado que han estado utilizando ese paso durante más de 50 años, y que ello no puede considerarse un acto de mera tolerancia de los demandados. En su opinión, la sentencia de instancia vulnera toda la doctrina jurisprudencial existente, según la cual se trata de una situación de paso reiterada en el tiempo, y por ello no esporádica, eventual o transitoria, y pacíficamente disfrutada por ellos, que no puede ni debe ser calificada como un acto meramente tolerado, sino que tiene la entidad suficiente como para reputarse una verdadera situación posesoria, susceptible de protección mediante los interdictos posesorios.

SEGUNDO.- Una vez más debemos comenzar por plantearnos el alcance del error en la valoración de la prueba en el recurso de apelación. Es doctrina de esta Sala, establecida, entre otras, en las sentencias 94/2007, de 25 de mayo (recurso nº 29/2007) y 119/2007, de 4 de julio (recurso nº 49/2007 ), que la naturaleza del recurso de apelación, dado su carácter "ordinario", permite al Tribunal conocer -íntegramente- de la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias que se someten a su nueva revisión, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003 ). No se trata tanto de comprobar si la convicción sobre los hechos realizada por el Juez "a quo" y las consecuencias jurídicas de éstos derivada está dentro de los márgenes legales y posibles (de modo que de ser así no quepa llegar a otra convicción sobre los hechos controvertidos o sean éstos intocables o intangibles), sino si se está de acuerdo con dicha convicción de primera instancia y con sus consecuencias legales, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primeras instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto y se coincide en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa. Por ello se permite legalmente el recurso basándose el apelante en "error" en la apreciación de la prueba (no en ilegalidad en la ponderación, por otro lado imposible cuando las normas reguladoras de la apreciación de la prueba son admonitorias y remitidas en el modo de realizar a la "sana crítica"). En esta dirección también la STS de 19 de diciembre de 1991 dice que "la apelación comporta la voluntad del apelante de someter al tribunal superior las cuestiones planteadas sin más límites que los inherentes a la prohibición de la "reformatio in peius". La apelación es, pues, una instancia en la que el tribunal tiene que conocer de nuevo todas las cuestiones ..."; sentido en el que también se pronuncia la STS de 19 de diciembre de 2001 , cuando precisaba que "en el recurso de apelación, como recurso ordinario que es, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idéntico poder y amplitud de conocimiento para resolver todas las pretensiones de las partes, sin más límites que el impuesto por el principio prohibitorio de la reformatio in peius".

Dicho ámbito sobre la convicción y apreciación de hechos derivados es plena, al margen de que en casos de examen de extremos concretos como la credibilidad de los medios de prueba personales (peritos, testigos, etc) la ausencia de inmediación directa por el Tribunal de Apelación pueda determinar dar singularidad y protagonismo a la valoración del Juez de primera instancia que sí presenció críticamente el modo de desenvolverse aquéllos, sobre todo cuando no existen actas videográficas, limitaciones físicas que no ontológicas del recurso ni del Tribunal en sus potestades de apelación, que explica el sentido de la jurisprudencia que se cita y que ha de entenderse en dicho sentido, esto es, en casos en que lo que se cuestiona es la credibilidad de determinada prueba personal y se da en primera instancia una determinada ponderación sobre el particular, la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación y ausencia de datos para cuestionar dicha convicción determina que haya de respetarse y dar por buena salvo que se alegue y acredite en éstos casos un error u omisión del proceso lógico patente o evidente del Juzgado.

Las Sentencias que suelen invocarse en apoyo de tan errónea tesis (intangibilidad de la convicción a que llegó el Juez de primera instancia), dictadas por el Tribunal Supremo, no son aplicables al caso ni al recurso de apelación cuando se refieren a las limitaciones de dicho Tribunal en el ámbito de otro recurso, como es la casación, extraordinario y con limitaciones de conocimiento probatorio que no afectan al recurso de apelación.

Cabe y se debe incluso, pues, reexaminar la prueba y cotejar la convicción que le merece la misma a éste Tribunal, que puede variar aún sin error patente o ilegalidad en la apreciación del Juzgado de primera instancia (salvo supuestos puntuales relativos a la credibilidad de pruebas personales, en que -conviene insistir- también puede revisarse si se acredita error manifiesto o conclusión contraria a la lógica). Dicha apreciación se hará bajo el prisma de lo pretendido y opuesto por las partes, y sobre todo, por lo que para la ley supone la necesidad de mantener y proteger la mera posesión, aún realizada por quien carece de derecho sobre el bien poseído.

TERCERO.- Los demandantes ejercitan una acción para recobrar la posesión. La protección sumaria de la posesión (antes llamada "interdictal") halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía, prohibiéndose por ello los actos de las personas que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita para evitar la violencia o enfrentamientos incívicos, pues la apariencia posesoria (aún indebida, y hasta que así se determine) debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona, pero no por propia iniciativa aún en la creencia de que se actúa amparado jurídicamente. Como señala la STS de 30 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8899 ), "la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi)".

La demanda por la que se pretende la tutela sumaria de la posesión se tramitará por los cauces del juicio verbal (art. 250.1.4º LEC ). Este proceso "tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, restringido a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces de un juicio declarativo" (STS de 21 de abril de 1979 ). Por esta razón, la sentencia que se dicte no produce efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC ). En esta misma línea, la STS de 25 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 6062 ) establece que "el interdicto... versa sobre la posesión, no sobre el derecho que pueda sustentar ésta: la alegación de la parte debe referirse a la misma, así como la prueba; la entrada en el juicio del tema del derecho real implica la infracción de los artículos citados, especialmente el 1652 y la jurisprudencia que ha desarrollado unánimemente el concepto y el ámbito de la acción interdictal"; destaca, además, "la absoluta improcedencia de que en el procedimiento incidental de autos [tutela sumaria de la posesión] se debata y se resuelva con fundamento en la existencia o no de una servidumbre de paso", pues esta materia "era ajena al interdicto y estaba fuera de la pretensión y prueba".

En relación con los presupuestos que han de concurrir para la viabilidad de la tutela sumaria de la posesión, la STS de 30 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8899 ), siguiendo una reiterada jurisprudencia, establece que "el debate queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión, y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad".

Conforme a lo expuesto, son tres los requisitos exigidos: 1) que la parte actora tenga la tenencia o la posesión de una cosa o de un derecho en el momento de haber sido despojado de ellos, lo que determina su legitimación activa; 2) que al demandado le sean imputables los actos de despojo o perturbación, lo que conlleva su legitimación pasiva; y 3) que la acción que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de la perturbación o del despojo (arts. 1968.1º CC y 439.1 LEC).

En el caso de autos la sentencia de instancia considera acreditada la concurrencia de los presupuestos segundo y tercero, pero no la del primero.

CUARTO.- La cuestión que debe resolverse es si los demandantes, ahora apelantes, pueden considerarse poseedores del derecho de paso -en cuyo caso el recurso de apelación debe prosperar- o más bien hay que entender que usan ese acceso a la parte trasera de sus viviendas por simple tolerancia de los demandados -lo que llevaría a desestimar el curso de apelación-.

Es un hecho incuestionable que los actores, durante largo tiempo y con conocimiento y consentimiento de los demandados, han venido usando dicho paso para acceder a la parte trasera de su vivienda. Así lo afirman, además de los propios demandantes (lo cual es lógico), los propios demandados en la contestación a la demanda. Reconocen que durante años uno de los demandantes ( Cesareo ) y su esposa, que es hermana de uno de los demandados (de Florian ) regentaban un horno de pan al que se accedía por la parte de atrás de su vivienda, y que durante ese tiempo pasaban por el solar situado detrás de su vivienda y por el pasillo o corredor lateral que da a la calle. Y que desde que cerró el horno carece de sentido que los demandantes transiten por ese lugar, aunque admiten que lo han seguido haciendo, según los demandados, de manera ocasional, y siempre por la mera tolerancia de los demandados. Incluso en el interrogatorio de parte el demandado Florian , tras declarar que los demandantes no pasaban por detrás de su fachada, lleva a afirmar que "claro que pasarían, yo no digo que no", lo que además de contradecir lo anterior, no es sino un reconocimiento de que los demandantes pasaban por ese lugar.

Y lo que es más importante, los numerosos testigos aportados por las partes declaran de manera casi unánime que por es lugar paso han pasado siempre no sólo los demandantes, actuales propietarios de la vivienda colindante, sino también sus padres. Así, el testigo Eduardo , sobrino de los demandados, manifiesta que siempre han pasado por allí los demandantes, y también los anteriores propietarios de la vivienda de los demandantes, y que lo sabe también por su padre, ya fallecido. El testigo Isaac , hermano del demandado Florian , declara que los demandantes han pasado siempre por esa zona, y que antes pasaban también los padres de éstos e incluso los anteriores propietarios. En parecidos términos se expresa el testigo Roberto , quien afirma que conoce que desde siempre han pasado Cesareo y Matilde (los demandantes) por detrás de la fachada de la casa de los demandados a la suya, al igual que los padres de aquéllos, y que el paso es "desde toda la vida"; que cuando el horno funcionaba pasaba por allí toda la aldea, y que cuando el horno cerró ha visto que seguían pasando Cesareo , Matilde y toda su familia.

A lo dicho hay que añadir que la propia sentencia de instancia reconoce que los actores pasaban por ese pasillo a la parte trasera de sus viviendas. En efecto, según esa sentencia, "en definitiva, no cabe duda que los actores han pasado por el lugar, paso que fue más intenso durante la época en la que regentaban un horno al que se podía acceder por el paso litigioso, aunque tenía entrada por el otro lado".

Conviene recalcar que los demandantes han pasado por el paso, ahora tapiado con un muro, durante años. Lo vienen haciendo desde el año 1999, fecha en que los demandados compraron la vivienda, pero queda acreditado que también lo hacían antes. Y que incluso los anteriores propietarios de la vivienda de los demandantes también pasaban por ese mismo lugar.

Dando por probado este hecho, el recurso de apelación debe ser estimado. El uso continuado por parte de los actores durante largo tiempo evidencia un estado posesorio susceptible de protección interdictal. La parte recurrente tiene razón, y ello porque aún en el supuesto de que los actos de posesión de la parte actora fueran actos meramente tolerados por los demandados, debe tenerse en cuenta que, según la jurisprudencia (SSTS de 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1977 ), incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales, para que estos, con defensa y contradicción de adverso, pongan fin a la posesión tolerada y desprovista de título o incluso a una posesión abusiva o injusta; de donde se sigue que nadie puede recuperar la posesión de una cosa que le pertenezca por su propia autoridad, frente a quien, aun en el supuesto de aquella ínfima posesión, se oponga a ello. En este mismo sentido se pronuncian las SSAP Toledo, de 9 de marzo de 1992 (AC 192, 379) y 10 de mayo de 1993 (AC 1994, 1009), Barcelona de 13 de octubre de 1994 (AC 1995, 817), y Murcia de 17 de septiembre de 2004 (AC 2004, 287223 ), que consideran digno de tutela por vía interdictal al sujeto que, aun toleradamente, se encuentra en el goce actual, pacífico, continuado y no esporádico de un bien del que se ve despojado.

Existen otras sentencias de Audiencias Provinciales que, en casos similares a los que aquí se juzgan, estiman la acción de tutela sumaria de la posesión. Así sucede en la sentencia de esta misma Sección de 4 de julio de 2007 (JUR 2007, 308575 ), que, en un supuesto de construcción de un muro que impide el acceso de la actora a su propiedad y al patio existente entre las propiedades de ambos litigantes, establece que "no se trató de acceso o disfrute posesorio de limitada "tolerancia" cuando se viene llevando a cabo desde hace muchos años". En parecidos términos se expresa la SAP Girona, de 5 de junio de 2009 (JUR 2009, 391734 ), que declara "la situación posesoria evidente de la demandante que ha venido utilizando dicho paso para acceder a su vivienda durante largo tiempo con el consentimiento de los demandados, y que los demandados le han impedido poder continuar poseyendo, mediante la construcción de un muro una reja metálica y por último mediante una puerta". El demandante era poseedor, y no beneficiario de un mero acto de tolerancia de los demandados, razón por la cual se estima la acción de recobrar la posesión.

Conviene destacar que no se cuestiona aquí que, en el caso de autos, los demandados tengan el derecho a separar su propiedad y construir el muro, incluso contra la voluntad de los demandantes. Pero si pretendían suprimir la situación posesoria creada, lo que tenían que hacer era acudir al auxilio de los Tribunales y no proceder unilateralmente en detrimento de los actores, que se han visto privados de la posesión de hecho que detentaban, la cual ha de ser protegida a través de este procedimiento interdictal de recobrar la posesión en los términos solicitados. Y al no entenderlo así la sentencia de primera instancia, ha de ser revocada, estimado el recurso y con ello estimada la demanda interdictal de recobrar la posesión detentada.

QUINTO.- El acogimiento del recurso y la estimación de la demanda comportan la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia (art. 394 LEC ), sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Roda, de 3 de noviembre de 2008 , por lo que se debe revocar dicha resolución, y en su lugar procede ESTIMAR la demanda interpuesta por los demandantes, y en consecuencia, se declara haber lugar a la acción de recobrar la posesión sobre el paso de acceso referido en la demanda, se condene a los demandados a reintegrar en dicha posesión a los demandantes y a abstenerse de realizar actos que la perturben, y se condene a los demandados a reponer las cosas al estado anterior a su perturbación y despojo, eliminando el muro de bloques que impide el paso, y a reponer el acceso a la situación original en que se encontraba antes del despojo, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa. En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada las causadas en primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en apelación.

Notifiquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete a quince de julio de dos mil diez.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.