Sentencia Civil Nº 177/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 185/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 185/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0000940

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000185/2010-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000768/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA

Apelante/s: Everardo

Procurador/es: SUSANA PASCUAL RAMIREZ

Letrado/s: JUAN CARLOS FUENTES DOMENECH

Apelado/s: Andrea

Procurador/es : ROCIO VALENTIN MORENO

Letrado/s: ADELINA PLANELLES RICO

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veinte de mayo de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000177/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Everardo , representada por la Procuradora Sra. PASCUAL RAMIREZ, SUSANA y asistida por el Ldo. Sr. FUENTES DOMENECH, JUAN CARLOS, frente a la parte apelada Dª. Andrea , representada por la Procuradora Sra. VALENTIN MORENO, ROCIO y asistida por la Lda. Sra. PLANELLES RICO, ADELINA, y Mº FISCAL contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000768/2009 se dictó en fecha 15-12-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gil Pascual, en nombre y representación de Dª Andrea , frente a D. Everardo y en consecuencia, declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos el 30 de marzo de 1996 con toda clase de pronunciamientos inherentes a dicha declaración, y con la adopción de las siguientes medidas:

. La guarda y custodia de las hijas menores de la pareja la seguirá ejerciendo Dª Andrea , ejerciéndose de forma conjunta la patria potestad.

. D. Everardo podrá estar con sus hijas el primer fin de semana de cada mes, debiendo recoger a las menores el viernes a la salida del centro en el que estudian, y debiendo llevarlas el domingo a las 21:00 horas al domicilio materno.

. D. Everardo deberá abonar la cantidad mensual de 180 € mensuales a favor de cada una de sus hijas (360 euros mensuales en total) en concepto de pensión por alimentos, cantidad que deberá abonar los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada a tal efecto por Dª Andrea y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios médico-sanitarios y de formación no cubiertos por los organismos públicos o por cualquier sistema de previsión serán sufragados al 50% entre ambos progenitores.

. Cada progenitor estará con sus hijos la mitad de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa:

. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos; la primera mitad se iniciará el día de las vacaciones escolares y concluirá el 30 de diciembre (ambos inclusive); la segunda mitad comenzará el día 31 de diciembre y terminará el día 6 de enero (ambos inclusive). El derecho de elección corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares, debiendo preavisar al progenitor que ostente el derecho de elección del período al menos con un mes de antelación al otro.

. Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos a contar desde el primer día de las vacaciones escolares. El derecho de elección corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares, debiendo preavisar al progenitor que ostente el derecho de elección del período al menos con un mes de antelación al otro.

. Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad. El derecho de elección corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares, debiendo preavisar al progenitor que ostente el derecho de elección del período al menos con un mes de antelación al otro.

. No procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Everardo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000185/2010 señalándose para votación y fallo el día 19-05-10.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio fijó a cargo del demandado una pensión alimenticia de 180 € mensuales para cada una de las dos hijas del matrimonio, por entender la Juez a quo que, a pesar de la escasa capacidad económica del padre derivada de su imposibilidad para trabajar con motivo de la enfermedad que sufre, la cual se vio agravada en 2003, habría que respetar lo que esta Ilma. Audiencia Provincial venía señalando como mínimo vital imprescindible para la cobertura de las necesidades alimenticias, que permitiera garantizar a los hijos, en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectal y emocional, al que debían coadyuvar ambos progenitores por razón de sus obligaciones paterno-filiales.

Frente a ello, opone el apelante que ni siquiera la pensión de invalidez no contributiva, que percibe en cuantía actual de 336,33 € mensuales, alcanzaría para poder atender el pago de la pensión alimenticia de 360 € que le ha sido impuesta en sentencia; sin olvidar, por otro lado, que en la actualidad no trabaja, ni se encuentra en condiciones de poder hacerlo en un futuro, debido a la intervención quirúrgica que sufrió en 1998, tras detectársele un tumor mixto neuroblástico y glial fronto- temporal izquierdo profundo, que le ha obligado a seguir tratamiento oncológico, agravado por necrosis vascular y con secuelas funcionales por la radioterapia aplicada en la zona, presentando graves trastornos de memoria de fijación inmediata con incapacidad para las normales actividades personales; por lo que dicha prestación alimenticia debería establecerse en la suma de 120 € mensuales para las dos hijas.

SEGUNDO.- Realmente, y sin desconocer la validez del criterio de la Juez a quo en supuestos donde la capacidad económica del obligado es deficiente; en las concretas circunstancias de autos, reveladoras de la incapacidad funcional que sufre el demandado con motivo de haber sido intervenido de un tumor cerebral frontotemporal en el año 98, con posterior agravamiento, la fijación de la pensión alimenticia a su cargo debe establecerse tomando en consideración no sólo su situación actual, limitada por la escasa prestación de invalidez no contributiva que percibe en cuantía de 336,33 € mensuales; sino valorando también las escasas posibilidades de acceder en un futuro próximo a un puesto de trabajo remunerado que le permita hacer frente al pago de los alimentos fijados en sentencia; extremos estos que ha de ponderar la Sala para acomodar aquellos a la circunstancias económicas que concurren en la litis, según disponen los artículos 93.2 y 146 del C.Civil ; lo cual obliga a acoger en parte el recurso del demandado y a revocar el fallo de instancia en el único extremo relativo a la cuantía de dicha prestación, que deberá quedar fijada en la suma de 100 € mensuales para cada una de las dos hijas del matrimonio; confirmando en lo demás el pronunciamiento de instancia; todo ello sin hacer declaración expresa sobre las costas de la presente alzada, de acuerdo con lo que previene el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rico Pérez, en nombre y representación de D. Everardo , contra la sentencia de fecha 15-12-09 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Elda , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único extremo relativo a la cuantía de alimentos establecida para las dos hijas del matrimonio, que deberá quedar fijada, con cargo al demandado, en la suma de 100 € mensuales para cada una de aquellas; confirmando en lo demás el pronunciamiento de instancia; todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiéndoles que no cabe recurso contra la misma; y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.