Sentencia Civil Nº 177/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 574/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00177/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2009

SENTENCIA Núm. 177/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a doce de Abril de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 698/08, Rollo número 574/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón; entre partes, como apelante PUERTO BELLO EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS, S.L., representado por el Procurador Doña Carmen Rey-Stolle Castro bajo la dirección letrada de D. Rafael Antuña Egocheaga, como apelado HURLEMOLA, S.A., representado por el Procurador D. Javier Castro Eduarte bajo la dirección letrada de Doña Elena Mazón Heras.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de Junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Carmen Rey-Stolle Castro, en nombre y representación de PUERTO BELLO EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS, S.L., contra HURLEMOLA, S.A., debo absolver y absuelvo a la demanda de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo a la demandante las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de PUERTO BELLO EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 6 de Abril de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto la parte actora y apelante impugna la desestimación de la demanda sobre la base de considerar que el juez a quo no analiza correctamente la acción principal ejercitada, relativa a la frustración del fin del contrato por inhabilidad del objeto (aliud pro alio) de la que existe prueba suficiente para apreciarla, a la vista de la complejidad del objeto transmitido (el solar unido al proyecto de construcción del edificio redactado por el Arquitecto Sr. Simón , amparado por una licencia municipal concedida para la obra en cuestión), que no puede ser ejecutado debido a las deficiencias observadas, tanto en la medición, como en el nivel freático y al compartir cimentación con los inmuebles colindantes, denunciando errónea valoración de la documental y de la pericial practicadas, para finalmente impugnar la condena en costas.

SEGUNDO.- Es menester para la adecuada resolución del problema debatido afirmar, que, tenemos que coincidir con el apelante en que la acción principal ejercitada es el incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto, -aliud pro alio-, y no las subsidiarias indemnizatorias y de vicios ocultos (véase fundamentación jurídica de la demanda), cuando además la indemnizatoria se vincula a la acogida de una u otra y no es por tanto una acción autónoma e independiente, de modo y manera que no es coherente con este análisis de acciones que la sentencia la trate como tal, y examine el juez en primer término la acción indemnizatoria de los artículos 1101 y siguientes, y tampoco lo es que haga más hincapié en el análisis del saneamiento por vicios ocultos que de la acción principal. En consecuencia, al analizar la primera y principal acción debemos atender al objeto contractualmente pactado entre las partes en el documento 9 de la demanda, que no fue la mera venta de un solar para su desarrollo urbanístico, sino que tuvo por objeto la venta del solar para la realización del edificio dotado de dos plantas de sótano destinadas a garaje de conformidad con el proyecto elaborado por el arquitecto Don. Simón que forma parte del contrato, (hechos 2 y 3 de la demanda y literalidad de los apartados segundo y tercero del documento 9 y así lo viene a admitir la demandada al contestar contestación a hechos 2 y 3 de la demanda y octavo (folio 12 de la contestación y 28 de la litis), mi representada ha cumplido sus obligaciones como vendedora: entrega del solar, con licencia para realizar el edificio vendido y proyecto, de modo que no es la venta de un solar para su general desarrollo y explotación urbanística el objeto del contrato y no se cumple éste como erróneamente señala la sentencia apelada al poder ejecutar y dar desarrollo urbanístico al solar, sino que lo vendido fue el solar unido al proyecto amparado por la licencia con el fin de desarrollar y dar cumplimiento a dicho proyecto del arquitecto; en definitiva en el contrato se transmitía la materialización hasta su completa ejecución del proyecto del arquitecto, lo que permitiría variaciones imprescindibles, aunque afecten al sistema de cimentación proyectado, siempre que no se altere el coste económico determinante de la fijación del precio de venta y se conserve la edificabilidad prevista.

TERCERO.- Una adecuada solución a la cuestión litigiosa ha de hacerse atendiendo a las características de la acción que insta el apelante, descrita con acierto por la sentencia recurrida, sobre cuya argumentación nada expresa en su recurso el apelante. Para que prospere esta acción, la más moderna jurisprudencia, entre otras la Sentencia de 4 abril de 2005 viene entendiendo que "se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil y además las SSTS de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ......", añadiendo la sentencia apelada, con total acierto, que junto al incumplimiento culpable se equipara el derivado de imposibilidad sobrevenida imputable al deudor, (con cita de las sentencias del TS de 20 abril 94 y 8 de mayo de 1995 entere otras) de ahí que sea preciso establecer si en el supuesto enjuiciado se dan o no estas circunstancias imprescindibles para calificar de entrega de cosa diversa lo ocurrido.

CUARTO.- Así las cosas, hemos de analizar los defectos existentes para hacer ver si producen o no la inhabilidad del objeto, defectos que son tres. A) en primer lugar aparece de la prueba (aunque no se esgrimió en la demanda ni en el informe pericial que la acompaña) y así lo admite la sentencia apelada que el proyecto adolece de una inexacta medición que hace inviables 3 plazas en cada planta, hecho que por sí solo no es relevante para entender frustrado el fin del contrato, ni en él se sustenta siquiera la acción de saneamiento por vicios ocultos B) En segundo lugar el informe geológico de GEOCOM que la demandada entregó a la demandante junto con el proyecto y licencia contenía un cálculo no exacto sobre el nivel freático del terreno nivel freático que, a juicio de la parte actora, hace inviable la materialización del proyecto que resulta erróneo puesto que no se basó en un informe adecuado de la profundidad del agua. Admitida por la sentencia esta deficiencia, se revela por si sola y determinante de la necesidad de modificar el proyecto, en tanto en cuanto el nivel freático se halla a una superficie menor de la que se preveía (documento 94 de la demanda procedente de GEOPAYMA e informe pericial judicial). Su consecuencia sin embargo, siguiendo el criterio del perito judicial, más motivado e independiente que el de la demandada, no provoca la inviabilidad del proyecto, sino exclusivamente la variación del sistema de cimentación previsto en aquel, y aconseja para evitar riesgos, el sistema de micropilotaje con muro pantalla que señala tanto el perito judicial, como aconsejan otros informes que se acompañan con la demanda (página 13 en adelante del informe del perito judicial y aclaraciones) C)La invasión del solar por la cimentación de las edificaciones colindantes, que resulta compartida con la del proyectado; circunstancia de alta probabilidad, según aclara el perito judicial, aunque sea necesario llevar a cabo para su definitiva acreditación una labor de cata exhaustiva, y que otros informe corroboran (documentos 92 y 93), que añade incertidumbre a la eficacia del sistema proyectado, pero no produce tampoco, la inviabilidad del proyecto, sino que simplemente obliga en unión de la anterior, a adoptar un sistema diferente de cimentación al proyectado, por el riesgo que para terceros y la propia edificación supone ejecutar el edificio con el proyectado, tal y como a lo largo de su informe expone y explica el perito judicial (en coincidencia con el informe aportado como documento 93 que propone el mismo sistema de cimentación debido a las características del terreno), debiendo concluirse que, aunque no se considerase probada la existencia esta última incidencia, el error sobre el nivel freático per se compele cambiar el sistema de cimentación previsto para poder erigir el inmueble con la edificabilidad y aprovechamiento conservados ( página 13 en adelante del informe pericial).

QUINTO.- El problema se reduce a determinar si estos hechos que llevan aparejada la consecuencia de obligar a modificar el sistema de cimentación proyectado para garantizar la construcción del edificio con dos plantas de sótanos destinadas a garaje, se incardinan en el aliud pro alio, acción que debería ser acogida si la modificación del sistema de cimentación supusiese un notable sobrecoste sobre la proyectada, lo que a la vista de la prueba practicada no se ha probado, ya que pese a que en el informe aportado por el perito judicial (páginas 20 a 21) se señalaba que el precio del sistema de micropilotaje propuesto es diez veces superior al del proyecto, lo que de ser cierto, obligaría a acoger la demanda, puesto que entre los elementos capaces de hacer viable el proyecto y cumplir el fin del contrato se halla el de su coste económico que afecta al precio de venta en su día concertado entre los litigantes, de modo que en si el proyecto para su materialización obliga a afrontar un costo muy superior al presupuestado, que no olvidemos que forma parte del contrato, el fin previsto no puede llevarse a efecto sin alterar notablemente las condiciones pactadas, haciendo antieconómica su ejecución; sin embargo en el acto de la vista, no sólo elevó dicho en un 20% aquellos precios inicialmente pactados, sino que reiteradamente aclaró que el proyecto parte de los honorarios profesionales a que se refieren los módulos colegiales y no de los reales, y especialmente, al ser preguntado (50,50 en delante de la grabación) si en el sistema de precios colegial utilizado en el proyecto el módulo de cimentación de éste y el de micropilotaje propuesto en la pericia, el precio no varía, teniendo uno y otro el mismo precio, respondió con contundencia y afirmativamente el perito judicial a esta pregunta (de ahí que la sentencia lo dé por probado), sin que fuese objeto de aclaración o complemento posterior esta respuesta, por lo que a la vista de lo manifestado no hay prueba fehaciente (y las dudas sólo pueden perjudicar al apelante que tiene sobre sí la carga - artículo 217 LEC de demostrar la frustración del fin del contrato) de que los aludidos defectos impidan la ejecución del edificio, tal y como se proyectó y por el contrario aparece que la modificación del sistema de cimentación permite ejecutar el proyecto y dar cumplimiento al objeto, y cabe hacerla sin coste económico gravoso para al adquirente, por lo que ha de confirmarse en cuanto al fondo la sentencia apelada, sin que pueda acogerse la acción subsidiaria de responsabilidad por vicios ocultos, en la que insiste el apelante remitiéndose a lo manifestado en primera instancia, habida cuenta de los exhaustivos y acertados argumentos de la apelada sobre este punto que se reiteran, pues en ningún caso a la vista de lo expuesto los defectos, pueden calificarse de graves, teniendo en cuenta además que para su acogida parte el recurrente de la diferencia de coste entre el sistema de cimentación del proyecto y el aconsejable, que hemos visto, es inexistente.

SEXTO.- En cuanto a las costas debe acogerse no obstante, la impugnación, toda vez que existen claras dudas de hecho que exoneran la aplicación del general principio del vencimiento, tal y como permite el propio artículo 394 LEC , pues la demanda se asienta en un dato cierto, como es la existencia de defectos en el proyecto y el estudio geológico previo, que avalan aquella y que sólo la pericial, y más aún, las aclaraciones del perito en la vista, ha permitido valorarlos en su verdadera dimensión, para desestimar la inhabilidad del objeto y demás acciones interesadas, de modo que la sentencia se revoca en este punto y no se imponen las costas de instancia al actor, ni ha lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las de la alzada, por cuanto el recurso es acogido en este solo motivo (artículo 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de PUERTO BELLO EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS, S.L. contra la Sentencia de fecha 12 de Junio de 2009 dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 698/08, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón, y en su virtud, se revoca la apelada en el único sentido de no hacer especial declaración sobre las costas de instancia, manteniendo sus restantes pronunciamientos, sin declaración sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.