Sentencia Civil Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 65/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 65/2011.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 192/2010.-

S E N T E N C I A Nº 177/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco

En la Ciudad de Alicante a ocho de Abril de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 65/11 los autos de Juicio Verbal nº 192/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Edurne que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Carolina Martí Sáez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Teresa González Wangüemert y siendo apelada la parte demandada DON Jose Antonio representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Juan Ivorra Martínez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Carlos García Galán; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 192/10 en fecha 26 de julio de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martí Sáez, en nombre y representación de Dña. Edurne contra D. Jose Antonio , representado por el Procurador Sr. Ivorra Martínez, debo acordar las siguientes medidas en beneficio del hijo menor: 1º.- El hijo menor de ambas partes, Everardo , sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia del padre debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria del hijo, siempre que el progenitor no la pueda obtener por si mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan del menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos o psicológicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor. 2º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio los lunes, miércoles y viernes, de 17:00 a 20:00 horas, así como los domingos, de 11:00 a 22:00 en verano y a las 20:00 en invierno, supeditándose dicho régimen, al control y seguimiento de Dª Edurne por un facultativo del Centro de Salud Mental de su zona. Además se supedita asimismo el comienzo de las visitas a diagnóstico e inicio del tratamiento, si lo estiman necesario, por parte de la UCA, quien, en caso de que aconsejara dicho tratamiento, deberá de emitir informe sobre adhesión y evolución hasta el alta terapéutica, con carácter también trimestral, que deberá de ser entregado por la madre al padre para la continuación de las visitas. Las visitas comenzarán una vez que la madre entregue al padre informe de inicio de tratamiento en Salud mental y UCA, debiendo de entregarse al mismo informe trimestral en el que conste la adhesión al tratamiento así como su evolución debiendo de estar presente en el desarrollo de las visitas la abuela materna hasta que exista un informe positivo del especialista que trate a la madre. Una vez que el menor cumpla tres años, y si la madre hubiera seguido correctamente el tratamiento de Salud Mental y UCA, con evolución positiva, el régimen de visitas pasará a ser el de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o guardería, al lunes a la entrada, así como los miércoles, desde la salida del colegio o guardería a las 20:00 horas y los siguientes periodos vacacionales: Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de Julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden. A partir de que el menor cumpla los ocho años, las vacaciones de verano se distribuirán en dos mitades, correspondiendo los años pares a la madre desde el día anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas y al padre desde dicho momento hasta las 20:00 horas del último día vacacional. Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario. Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 con la madre; desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa. Si el calendario de vacaciones de Semana Santa fuera distinto al vigente en la Comunidad Valenciana, se distribuirá el que sea periodo vacacional por mitad entre los progenitores. Los períodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el último periodo vacacional. Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos el menor será recogido a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelto al colegio el primer día lectivo posterior al puente o festivo. En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa al mismo que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respectar en todo caso los horarios de descanso y estudio del menor. Hasta el informe positivo de evolución, las entregas y recogidas del menor se deberán de realizar estando presente la abuela materna. Posteriormente así como siempre por parte paterna, las entregas y recogidas del menor se podrán realizar por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo. 3º.- Se señala la cantidad de cuatrocientos cincuenta (450) euros en concepto de alimentos a favor del hijo, cantidad que la madre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señala el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo. Respecto de los mismos, en lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir el 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. 4º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandad y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 65/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 7 de abril de 2011 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero .- Dispone el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000 que en el escrito de interposición del recurso de apelación se podrá pedir la práctica de prueba en la segunda instancia, pero limitada a aquella que hubiere sido indebidamente denegada, la admitida pero no practicada por causa no imputable a la parte solicitante, ni siquiera como diligencia final, y aquellas pruebas que se refieran a hechos de relevancia para la resolución del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia, o antes de ese plazo pero que se justifique que no se ha tenido conocimiento del hecho. La misma oportunidad ofrece el artículo 461 a la parte apelada en el traslado del escrito de interposición y oposición, en que podrá acompañar los documentos y solicitar las pruebas que considere necesarios. Y el artículo 464 , que recibidos los autos por el Tribunal, acordará lo pertinente sobre la admisión de la prueba en plazo de diez días.

Dado que la Sala va a pasar al dictado de la resolución acerca del fondo del recurso sin dar lugar a la práctica de la prueba interesada, en el caso presente por ambas partes, apelante y apelada, se hace preciso manifestar y precisar que el derecho fundamental a la prueba, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (como así tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencias 168/1991 , 211/1991 , 233/1992 , 351/1993 , 31/1995 , 1/1996 , 116/1997 , 190/1997 , 198/1997 , 205/1998 , 232/1998 , 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi», y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis, siendo en principio el juzgador de instancia el que está facultado por la ley para, llevando a cabo tal juicio de pertinencia o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate, y además ser de relevancia o utilidad el que declarará la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto, lo oportuno con relación a su práctica, por lo que la admisión de la prueba en la segunda instancia solamente será excepcional y posible en los concretos supuestos que se previenen en la ley.

En el caso de autos no procede la admisión de los medios de prueba solicitados por ninguna de las partes, referidas tanto a la aportación de documentos como testificales, por cuanto las mismas se han innecesarias para la debida resolución del recurso, bien entendido que éste se centra o gira en torno a la atribución a la parte apelada, Don Jose Antonio , la guarda y custodia de un hijo menor habido de la relación con la madre, demandante y apelante, Doña Edurne , girando el conjunto de las pruebas aportadas al análisis de las consecuencias derivadas de dicha atribución, como es el régimen de visitas y el señalamiento de pensión, y como la Sala, adelantando ya su resolución, no va a modificar el resultado de la sentencia de instancia, considera de todo punto innecesaria la admisión de la prueba.

Segundo.- Doña Edurne interpuso demanda de juicio verbal frente a Don Jose Antonio en virtud de lo dispuesto en el artículo 748.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, ejercitando acciones que versan sobre la guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. Se trata de la situación de quiebra de una pareja de hecho con la existencia de un hijo común, Everardo , nacido en 24 de marzo de 2009, interesando aquella que el mismo permanezca bajo su guarda y custodia, con fijación de un régimen de visitas para el padre demandado, y que éste abone en concepto de pensión de alimentos para el menor la cantidad de 800 euros. En fase de contestación a la demanda Don Jose Antonio se opuso a las pretensiones de la demandante e interesando precisamente para sí la guarda y custodia, con el régimen de visitas para la madre y la pensión, a cargo de ésta, cifrada en 500 euros mensuales.

Fue acumulado al procedimiento los autos de Juicio Verbal nº 210/10, seguido ante el mismo Juzgado , instado en su momento por el padre frente a la madre, en el que ambas partes mantienen idénticas posiciones.

En pieza de medidas cautelares se dictó el auto 132/10, de 17 de marzo de 2010 en el que se otorgaba la guarda y custodia a la madre, régimen de visitas al padre, y la prestación de alimentos por éste en cuantía de 350 euros. No obstante, dictada la sentencia de instancia, se acordó que la guarda y custodia era para el padre (auto de aclaración de 24 de septiembre de 2010); con un régimen de visitas para la madre, y pensión de 450 euros mensuales que ésta deberá pasar al hijo, siendo recurrida en su integridad por la madre demandante.

Tercero.- Tomando como punto de partida las posiciones de las partes, ambas son demandantes y ambas son demandadas, y precisamente ambas reclaman para sí la guarda y custodia del hijo menor, sin que advierta la Sala, prima facie, dada la corta edad del niño, que no pueda decantarse la custodia en el padre, ya que no existen razones subjetivas que merezcan otro pronunciamiento. Pero es que sucede que el pronunciamiento de la instancia lo ha sido en atención a la valoración del informe pericial practicado en los autos por la profesional psicóloga adscrita a los Juzgados de Familia de Alicante, Doña Isabel , de fecha 26 de julio de 2010 y debidamente ratificado en el acto del juicio verbal, y, como claramente se desprende del escrito de interposición del recurso de apelación ésta se argumenta en general en la errónea valoración de la dicha prueba pericial psicológica.

Y acerca de la valoración de la prueba se ha de manifestar, como ya ha repetido esta Sala en sentencias de 18 de marzo de 2009 , y como más recientes las de 7 de enero de 2010 , 4 de marzo , 13 de abril , 6 de mayo de 2010 , 20 de mayo de 2010 , 15 de junio de 2010 , 28 de julio de 2010 , 25 de octubre de 2010 , 12 de noviembre de 2010 , entre otras, que debe tenerse en cuenta la doctrina reiterada acerca de las facultades revisoras del Tribunal ad quem: la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, siendo así que, a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el "juez a quo" resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los principios rectores de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permite presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que se llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En definitiva debe predominar la valoración que efectúa el juzgador de instancia sobre la que pretenden las propias partes, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de testigos o de la valoración de los otros medios probatorios, ya que ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador.

Cuarto.- Del estudio del informe pericial la Sala va a prescindir de consignar el resultado de las entrevistas personales mantenidas por la profesional antes mencionada con relación a los litigantes, ya que el resultado de las mismas constan debidamente en el informe a los folios 366 a 3371, pero si se tendrá en cuenta las conclusiones del mismo, y así:

Consideraciones: A partir de los datos expuestos en el apartado anterior se pueden extraer las siguientes consideraciones. Respecto a las opciones de custodia, se observan en Dª Edurne indicadores de una situación de poca estabilidad emocional, con fragilidad o falta de resistencia en condiciones de estrés subjetivo, que podrían conllevar una posible situación de riesgo en el menor, que en la actualidad ha cumplido un año de edad. El Inventario Clínico Millon indica en las puntuaciones obtenidas una posible patología de la personalidad de cierta gravedad. Además, Dª Edurne informa de antecedentes de un síndrome clínico, de manera que parece propensa a padecer distimia, con síntomas de depresión y ansiedad que en la actualidad se está automedicando. Se observan en su discurso y en las puntuaciones del inventario aplicado algunos indicios paranoides. Dª Edurne en su comportamiento interpersonal carece de empatía, siendo su rasgo principal el mostrar indiferencia hacia los derechos y sentimientos de los demás. Dª Edurne refiere situaciones en las que ha experimentado estados emocionales agudos o intensos de ansiedad y depresión. Se podría considerar que los rasgos desadaptativos de su personalidad surgen en mayor medida durante estos estados o síndromes clínicos. Esta afectación emocional muestra la necesidad de control médico de forma continuada. Si bien, Dª Edurne informa de que en la actualidad se automedica, estando fuera de control terapéutico. En su discurso muestra una actitud negativa hacia el profesional de salud mental que la ha estado tratando, refiriendo un primer momento una situación de normalidad emocional y de alta terapéutica, y en su segundo momento, el abandono de la terapia en un discurso en el que no reconoce sus dificultades. Recomendaciones: A partir de las consideraciones expuestas en el apartado anterior se podría recomendar la custodia paterna, estableciéndose un sistema de visitas materno-filiar, adecuado a la edad del menor, que podría ser de tres o cuatro días a la semana, de dos o tres horas de duración cada visita. Además un día del fin de semana, la madre podría recoger al menor a las once de la mañana y entregarlo a las diez de la noche en verano y a las ocho de la noche en invierno. Supeditando el desarrollo del régimen de visitas al control y seguimiento psicológico de Dª Edurne por un facultativo de salud mental, siendo necesario una evolución positiva en dicho tratamiento que garantizase la seguridad del menor. En espera de dicho informe positivo de salud mental, la madre podría desarrollar el régimen de visitas en presencia de una tercera persona, que podría ser un familiar de la madre.

Por lo manifestado, como en autos se aprecia con rotundidad que el juzgador "a quo" ha valorado la prueba practicada con criterios de racionalidad para otorgar la guarda y custodia en el padre, apoyado incluso con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia al estar ajustada a derecho.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Carolina Martí Sáez en representación de Don/ña Edurne contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 26 de julio de 2010 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.