Sentencia Civil Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 41/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00177/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2011

SENTENCIA Nº 177

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a veintisiete de mayo de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, bajo el número 92/08, Rollo de Sala número 41/11, entre partes, de una, como demandante apelante EDIFICACIONES DE BALEARES S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO COLOM FERRA y asistida del Letrado DON JUAN CAMACHO PEÑA, y, de otra, como demandadas apeladas, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN CERDÁ BESTARD y asistida del Letrado DON GABRIEL FERRAGUT FIOL, DOÑA Laura , DOÑA Trinidad y DON Jose Enrique , representados por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBIAS y asistidos del Letrado DON CARLOS SOUSA DE NO OYER, y DON Benito Y DOÑA Esperanza , en situación procesal de rebeldía.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, con fecha 10 de junio de 2010, se dictó Sentencia , aclarada por Auto de fecha 21 de junio de 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Quetglas Mesquida en nombre y representación de la entidad "Edificaciones de Baleares S.L.U." frente a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , Dña. Laura , Dña. Trinidad y D. Jose Enrique y D. Benito y Esperanza , declarando:

1.- que no existe servidumbre de paso sobre la finca del actor y a favor de los demandados.

2.-que la pared existente entre las propiedades de la parte actora y los codemandados D. Benito y Esperanza , es medianera.

Se desestiman las peticiones de cierre de puertas del muro que separa las propiedades de las partes en este asunto.

Sin pronunciamiento en cuanto a costas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones, se interesa por la actora se declare que la finca de su propiedad, se halla libre de toda servidumbre de paso en favor de los demandados o de las fincas de su propiedad, quedando en consecuencia la actora facultada para proceder al cerramiento total del solar de su propiedad, así como que por ser medianera la pared que separa su finca con la de los codemandados Don Benito , Dª. Esperanza , Dª. Laura , Dª Trinidad y D. Jose Enrique , estos vienen obligados a cerrar a su costa y cargo los portales abiertos en la citada pared, y en consecuencia, interesa se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y a que se abstengan de llevar a cabo en el futuro acto alguno que impida, imposibilite, altere, modifique o, en definitiva, dificulte en lo más mínimo el derecho de propiedad de que goza la entidad actora sobre su finca, respetando de forma total y pacífica el normal y libre disfrute de dicha propiedad por parte de la entidad actora, así como a proceder al cierre de los portales abiertos en la pared medianera que separa y delimita sus respectivas propiedades con la finca propiedad de la entidad actora, dejando dicha pared en el ser y estado que tenía con anterioridad a producirse dichas aperturas, bajo apercibimiento de que en caso de no verificarlo se procederá a su costa y cargo a llevar a cabo dichos cierres, así como al pago de las costas del procedimiento.

La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demandada, declara que la finca de la actora se halla libre de todo servidumbre de paso a favor de las fincas de los demandados y que tan solo es medianera la pared que delimita la finca de la actora con la finca de los codemandados D. Benito y Dª. Esperanza , sin hacer expresa imposición sobre las costas devengadas, resolución que es apelada por la parte actora, en primer lugar, por no atender a su pretensión de su derecho a proceder al cerramiento completo del solar de su propiedad; en segundo lugar, por considerar que la pared que delimita su finca con la de los codemandados, es en su integridad medianera y no tan solo en la parte que limita con la finca de los codemandados D. Benito y Dª. Esperanza ; en tercer lugar, por no condenar a los demandados al cierre a su costa de los portales abiertos en dicha pared medianera; y en último lugar, y con carácter subsidiario, por considerar que al acogerse en su integridad la acción negatoria de servidumbre contra la comunidad de propietarios demandada, deben serle impuestas las costas devengadas.

SEGUNDO.- Comenzando por análisis de la calificación jurídica de la pared que separa la finca propiedad de la actora, con las fincas de los codemandados Don Benito , Dª Esperanza , Dª Laura , Dª Trinidad y D. Jose Enrique , se debe partir del contenido de la regulación que de la medianería efectúa el Código Civil, que recoge esta figura jurídica en el Libro II, Titulo VII, Sección 4ª , y si bien no se da una definición de la misma puede entenderse referida tal institución además de al elemento de separación que sea común a ambas fincas, a aquella situación de hecho de la que se deriva una relación jurídica de la que nacen una serie de derechos y obligaciones propias de un especie de copropiedad.

El legislador, ante las evidentes dificultades sobre la prueba de la realidad dominical de los elementos de separación de los fundos, establece una serie de presunciones en los artículos 572 y 574 del Código Civil , favorables a la medianeria, mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario. Dicha presunción es susceptible de ser enervada pero como todas las presunciones iuris tantum dispensa de prueba al favorecido por ella, de manera que incumbe a quien niega el carácter de medianero, en este caso a los codemandados, la prueba de que la referida pared es privativa.

En el caso, la fotografías aportadas (folios 204 y 205) muestran que la pared litigiosa aparece construida sin solución de continuidad en todo el linde existente entre las finca de la actora y las respectivas fincas de los codemandados, extendiéndose incluso mas allá de dicho linde, de tal modo que la apariencia de unidad determina una probable condición jurídica uniforme de la totalidad de la pared, máximo cuando, en el caso, no ha sido puesto en duda el carácter medianero del muro en la parte lindante de las fincas propiedad de los Sres. Esperanza (registral nº NUM000 )y de la demandante y siendo que además, tal y como se deriva del historial registral de las fincas de los demandados (folios 324 y ss), las tres fincas eran parte integrantes de la registral NUM001 , de la que se segregó en primer lugar la registral número NUM000 , por lo que como bien afirma la parte recurrente, al describirse en aquella el lindero sur o fondo como pared medianera, cabe concluir que dicho muro a lo largo de toda su longitud y no tan solo en la parte de la referida finca, es medianero.

Cabe pues concluir que nos hallamos ante un pared divisoria entre fincas en la que operaría inicialmente la presunción de medianería recogida en el artículo 572.2 del Código Civil , y aún cuando los codemandados Dña. Laura , Dña. Trinidad y D. Jose Enrique , alegaron la existencia de signo contrario a la medianería previsto en el artículo 573.7º , no hay que olvidar que dicho signo contrario precisamente por constituir también una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, y conforme se expuso, precisamente ha resultado probado la existencia de otro signo que contradice tal alegación que por lo demás tampoco resulta claramente evidenciada según las fotografías antes mencionadas.

TERCERO.- Sentado el carácter medianero de la pared litigiosa, y entrando en el análisis del motivo de impugnación esgrimido por la accionante, en referencia al pronunciamiento de la sentencia de instancia por la que se absuelve a los demandados de cerrar la puerta que han abierto en la citada pared, basta acudir al régimen de medicaría regulado en el Código Civil, para concluir que este motivo de impugnación debe ser estimado. Así el artículo 579 del Código Civil literalmente dice "Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros.

Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos".

Es evidente que la apertura de una puerta no está contemplada dentro de la facultades que el referido precepto confiere a cada propietario de una pared medianera, y puesto que, no ha resultado controvertido, la falta de autorización de la actora para su realización, debe ser estimada la pretensión de la recurrente de condenar a los codemandados a realizar las obras necesarias para tapar el hueco abierto en la pared, quitando la puerta que lo cierra, al objeto de dejar la misma en su situación originaria.

Por otro lado, la procedencia del referido cierre, viene igualmente justificado por el hecho que la actora con su demanda no ejercitó tan solo una acción meramente declarativa de inexistencia de servidumbre de paso, como recoge la resolución recurrida, sino que junto al ejercicio de dicha acción, interesó la condena de los demandados a estar y pasar por ello y abstenerse de efectuar cualquier actor que lo contradiga y el cerramiento de las puertas se justifica precisamente por la inexistencia de servidumbre de paso que pudieran ostentar para realizar tal apertura y su finalidad no es otra que impedir el paso de los demandados a través de las puertas hacía la finca de la actora, siendo evidente que de mantener su existencia, en cualquier momento podría accederse a su propiedad.

CUARTO.- Igual suerte estimatoria debe correr el motivo de impugnación, relativo al derecho a proceder al cerramiento completo del solar de su propiedad, pues desde el momento en que se declara que su propiedad no esta afecta a ninguna servidumbre de paso, es evidente que con aquella pretensión, se esta ejercitando la acción de un derecho inherente a las facultades del mismo, cual es la que recoge el artículo 388 del Código Civil al referir expresamente que "Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre la mismas".

QUINTO.- Las consideraciones que anteceden, hacen innecesario el estudio del motivo de impugnación esgrimido con carácter subsidiario y con estimación del recurso interpuesto, procede la correlativa revocación parcial de la resolución impugnada, lo que impide hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada, debiendo estarse respecto de las generadas en la instancia, al criterio general de vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no apreciarse en el caso serias dudas de derecho o de hecho que exoneren de su imposición.

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre , en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO COLOM FERRA, en representación de EDIFICACIONES DE BALEARES S.L.U., contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor , en los autos de Juicio Ordinario número 41/11, de que dimana el presente Rollo de Sala, procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en el sentido de que estimando en su integridad la demanda formulada por EDIFICACIONES DE BALEARES S.L.U, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , DOÑA Laura , DOÑA Trinidad , DON Jose Enrique , DON Benito Y DOÑA Esperanza :

1.- Se confirma el pronunciamiento de instancia en orden a la inexistencia de una servidumbre de paso sobre la finca del actor y a favor de los demandados o de las fincas propiedad de los mismos.

2.- Que la entidad actora queda facultada para proceder al cerramiento completo del solar de su propiedad, impidiendo el tránsito por su interior de los demandados.

3.- Que los codemandados DOÑA Laura , DOÑA Trinidad , DON Jose Enrique , DON Benito Y DOÑA Esperanza , como respectivos propietarios de las fincas registrales número NUM000 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de Felanitx, vienen obligados a cerrar a su costa y cargo los portales abiertos en la pared medianera que separa y delimita sus respectivas propiedades con la finca propiedad de la entidad actora, debiendo dejar dicha pared en el ser y estado que tenía con anterioridad a producirse dichas aperturas, bajo apercibimiento de que en caso de no verificarlo se procederá a su costa y cargo a llevar a cabo dichos cierres.

4.- Se condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que en lo sucesivo se abstengan de llevar a cabo en el futuro acto alguno que impida o imposibilite, altere, modifique o, en definitiva, dificulte en lo más mínimo el derecho de propiedad de que goza la entidad actora sobre la finca de su propiedad, registral número NUM004 del Registro de la Propiedad de Felanitx, respetando de forma total y pacífica el normal y libre disfrute de dicha propiedad por parte de la entidad actora.

5.- Se condena, solidariamente, a los demandados al pago de las costas procesales devengadas en la instancia.

6.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

7.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.