Sentencia Civil Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 126/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00177/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de BURGOS

N01250

SAN JUAN 2

Tfno.: 947259950 Fax: 947259952

N.I.G. 09903 41 1 2010 0100556

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223 /2010

Apelante: Gabriela , Tania , Crescencia , Nuria ,

Nazario , Carlos Ramón , Benigno , Candida , Marisol

Procurador: LUCIA RUIZ ANTOLIN, ANTONIO INFANTE OTAMENDI

Abogado: CARLOS REAL CHICOTE

Apelado: PEÑAIGLESIAS BENEDICTO Y BELISARIO SC

Procurador: MARGARITA ROBLES SANTOS

Abogado: JOSE LUIS ARRIBAS JORGE

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 177.

En Burgos, a veintiséis de mayo de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 126 de 2.011, dimanante del juicio ordinario nº 223/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo (Burgos), sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 17 de enero de 2.011 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como apelantes, Dª Gabriela , Dª Tania , Dª Crescencia , Dª Nuria , D. Nazario y D. Carlos Ramón , representados por la Procuradora Dª Lucía Ruiz Antolín y defendidos por el Letrado D. Carlos Real Chicote; y D. Benigno , Dª Candida y Dª Marisol , representados en primera instancia por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y defendidos por el Letrado D. Carlos Real Chicote; y, como demandada-apelada, la entidad "PEÑA IGLESIAS BENEDICTO Y BELISARIO, S.C." , representada por la Procuradora Dª Margarita Robles Santos y defendida por el Letrado D. José Luis Arribas Jorge. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Doña Gabriela , Don Benigno , Doña Tania , Doña Crescencia , Doña Candida , Doña Nuria , Don Nazario , Don Carlos Ramón y Doña Marisol contra "PEÑA IGLESIAS BENEDICTO Y BELISARIO S.C." y, en su consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS NO VENTA EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.790,77€), IVA incluido, con más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la de su completo pago, todo ello sin expresa imposición de costas.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 24 de mayo pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora y apelante, Dª Gabriela , Dª Tania , Dª Crescencia , Dª Nuria , D. Nazario y D. Carlos Ramón , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación parcial y se estime íntegramente el recurso, condenando a Peña Iglesias Benedicto y Belisario, S.C., al pago de 6.889Ž06 euros de principal, intereses recogidos en Sentencia, e imponiendo las costas a la parte recurrida.

La parte apelante alega, como motivo de impugnación de la sentencia recurrida, la incorrecta valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia, en relación a determinados conceptos y cuantías indemnizatorias.

En primer término, los daños concernientes al camarote. La parte recurrente discrepa de la disminución de un 60%, por la existencia de daños anteriores que califica de pequeños, y cuando el coste de la reparación sería prácticamente el mismo, según el perito judicial, por lo que no procede disminución alguna, o debe ser mínima.

Se alega, también en relación a esta estancia, daños en los peldaños, debido al tránsito de los operarios y material tras producirse el siniestro, por la humedad de las botas y el material.

No es controvertido la antigüedad de la vivienda, superior a 50 años, y la existencia de goteras en la cubierta anteriores a su reparación -documento 10 de la demanda, folio 45-.

La Juez de Instancia valora los distintos informes periciales, acepta, en lo sustancial, el informe del perito judicial, que valora la sustitución de tarima de pino en suelo bajo cubierta, 22Ž39 m², en 1.343Ž40 euros -están localizados-.

La demanda expresa en el Hecho Segundo que "se requirió los servicios de la demandada para la realización de obra de reparación integral de cubierta del edificio de mis clientes"; de modo que, una reparación integral de la cubierta, indica muy significativamente el mal estado previo de la misma.

El informe pericial de la actora observa que "el edificio de antigüedad superior a los 50 años tiene una superficie de unos 150 m² por planta, presentando signos de goteras de la cubierta antes de su reparación por lo que tenían cubas para su recogida como se aprecia en el reportaje fotográfico sacado en el mes de septiembre y facilitado por la Sra. Crescencia , así como también en algunas de las cinco habitaciones y escalera pero considerados como un daño mínimo con el observado después de la obra", realizando una reducción del 30%.

El perito judicial, si bien parece reducir la depreciación, por mejora, a las pinturas y papel, luego, en la valoración, la extiende a los daños directos de las plantas primera y baja, folio 149, haciéndolo de una forma concreta.

A la vista de lo expuesto, se estima como ponderada y congruente la reducción de un 30% a este concepto, 403Ž02 euros, por lo que resultaría 940Ž38 euros + IVA (18%), 1.109Ž64 euros.

SEGUNDO.- En cuanto a la reparación de tres peldaños, su indemnización ha sido pertinentemente desestimada por la sentencia de instancia, como se argumenta, pues la causa de pedir se funda en la culpa de la demandada en no evitar las filtraciones de agua, en relación causal con los daños, mientras que, las mencionadas, tienen otra etiología que señala el perito judicial -consecuencia directa del tránsito de personas por estas escaleras-.

La parte apelante pretende obviar esta argumentación jurídica, alegando que tiene cabida en la reclamación genérica de los daños. Sin embargo, esto no es posible, pues el Tribunal no puede apartarse de la causa de pedir, congruentemente, como establece el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No es un hecho concreto alegado en la demanda, como puede apreciarse con la lectura del Hecho Segundo.

El perito judicial, por otra parte, y a mayor abundamiento, señala que tales daños son de reciente formación, y considera "como probable" que su rotura lo sea por la ejecución de las obras, y posiblemente así sea, pero no puede establecerse con certeza, como es legalmente exigido -ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no refiriendo, la parte apelante, medio probatorio alguno en el que se funde la responsabilidad de los operarios en la causación de tales daños, derivando la probabilidad en certeza.

TERCERO.- Por último, se impugna la partida relativa al saneado, entendiendo que no debe aplicarse depreciación alguna sobre dicho concepto -saneado debido al siniestro, filtraciones de agua, humedad y ahuecamiento de las paredes-.

El perito judicial aplica una depreciación del 60% a los daños directos en planta primera y baja, incluyendo la partida de yesos en techos y paredes de las unidades que menciona, folio 149, (alguna filtración ya existía con anterioridad, aunque fuera proporcionalmente menor, como observa el perito de la actora, folio 28, ya expresado). El perito de la parte demandada aplica una depreciación entre el 70-80%, folio 84.

Valorando todo este conjunto probatorio se estima correcta la apreciación probatoria de la Juez de Instancia, como la aplicación de la corrección por depreciación y su porcentaje. Téngase en cuenta que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, según el prudente criterio del Juzgador, prevaleciendo sobre la más parcial valoración de los interesados - SSTS de 8 de marzo de 2005 , 15 de junio de 2006 y 30 de julio de 2008 , entre otras-, no obteniéndose una conclusión ilógica o arbitraria.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme al artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se determina como cantidad a abonar por la parte demandada a la actora la de 4.266Ž32 euros, IVA incluido; confirmándose, en todo lo demás, la parte dispositiva de la sentencia recurrida, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.