Sentencia Civil Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 543/2010 de 02 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 543/2010

Autos no 1353/2009

Jdo. 1a Inst. no 6 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de mayo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Lucía , contra la sentencia dictada en los autos no 1353/2009, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 6 de La Laguna, promovidos por don Anton , representado por el Procurador dona María Teresa Asín Jiménez y asistido por el Letrado don José Luis Mederos Aparicio, contra dona Lucía , representada por el Procurador dona Natalia de la Rosa Pérez y asistida por el Letrado dona Verónica Rodríguez González, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Matilde Rocío Flores Esquivias, dictó sentencia el diecinueve de mayo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Asín en nombre y representación de D. Anton contra Dona Lucía y en consecuencia debo declarar y declaro disuelto el matrimonio por divorcio de los litigantes con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y en particular los siguientes:

1o.- La disolución del régimen económico matrimonial.

2o.- La revocación de los consentimientos y poderes que se hayan otorgado recíprocamente los cónyuges.

3o.- En relación con el hijo menor de edad, la patria potestad será compartida por ambos progenitores, siendo otorgada la guarda y custodia a la madre.

Como régimen de visitas se establece a favor del padre todos los martes y jueves desde la salida del colegio de la menor hasta las 20 horas, y los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo ser reintegrada al domicilio materno.

Las vacaciones de navidad, carnavales, semana santa y verano serán divididas por mitad entre ambos progenitores eligiendo el período a disfrutar los anos pares la madre y los impares el padre. En cuanto al día de reyes será disfrutado por mitad por ambos progenitores, siendo al que le corresponda ese periodo disfrutar del menor hasta las cuatro de la tarde, y al otro desde las cuatro hasta las ocho de la tarde.

4o.- Como pensión de alimentos se establece la cantidad de 125 euros al mes cantidad que será ingresada en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días del mes, y que será actualizada anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios que surjan en la vida de la menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

5o. El domicilio familiar junto con el ajuar doméstico será otorgado a la madre junto con el menor. "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el único motivo de recurso, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor de los litigantes, que la apelante impugna por considerarla exigua, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

SEGUNDO.- Puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso, no obstante los datos y circunstancias que aprecia la sentencia recurrida, ha de matizarse la apreciación de dicha sentencia, y debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor apelado, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición.

Por todo ello, en aplicación al respecto de la regla especial que en materia de apreciación de prueba, y particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse en primer lugar, que, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, disponiendo como en este caso de ingresos para ello, aunque también limitados, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía en la vivienda familiar, y en todo caso estimamos que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de los dos hijos, en tanto que puede ser sostenida por el padre, con ingresos suficientes provenientes de ayuda pública más salario, por lo que resulta más adecuada la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital.

No se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado el advenimiento o la preexistencia, como en este caso, de otras obligaciones paternas, en el sentido de que ni la asunción de nuevas obligaciones ni el mantenimiento de las anteriores se impide, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones contraídas con anterioridad, ni tampoco con posterioridad, voluntariamente.

En consecuencia, se ha de revocar la sentencia recurrida, significándose que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Lucía , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor del hijo de los litigantes, que se fija en la suma de 180 euros al mes; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.