Sentencia Civil Nº 177/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 58/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 177/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 437/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Amanda , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr/a. Maldonado Rodriguez, y como apelada la parte demandada D. Sergio , representada por el Procurador Sr/a. Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sr/a. Lozano Albizuri, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27/9/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por Doña Amanda , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del armen Tolosa Parra y asistido por el Letrado Sr. Maldonado Rodriguez, contra D. Sergio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Minguez Valdés y asistido por la Letrada Sra. Lozano Albizuri, debo declarar y declaro que no ha lugar a modificar las medidas solicitadas, establecidas por sentencia de Divorcio de fecha 1 de junio de 2009.

Que estimando la demanda reconvencional presentada por D. Sergio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Minguez Valdés y asistido por la Letrada Sra. Lozano Albizuri, contra Doña Amanda , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Tolosa Parra y asistido por el Letrado Sr. Maldonado Rodriguez, debo declarar y declaro que ha lugar a modificar la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores, así como el correspondiente régimen de visitas y obligación de pago de pensión alimenticia establecido por Sentencia de Divorcio de fecha 1 de junio de 2009(autos nº 773/2009) que aprobó el correspondiente convenio regulador, en los siguientes términos:

Primera.- Continuando compartida la patria potestad, se atribuye al padre d. Sergio la guardia y custodia de los dos hijos comunes Oscar y Natalia Lucía, permanecido la patria potestad compartida, estando obligados ambos progenitores a adoptar de muto acuerdo cuantas decisiones de trascendencia les afecten, y de modo especial aquéllas relativas a su salud, educación y formación. Quedan excluídas de esta norma aquellas relativas a su salud, educación y formación. Quedan excluídas de esta norma aquellas decisiones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquel con quién se encuentre la menor en cada momento.

Segundo.- Es obligación de los dos progenitores fijar de mutuo acuerdo, buscando única y exclusivamente, el beneficio de sus dos hijos menores, el régimen de visitas a cargo de la madre Doña Amanda .

En defecto de acuerdo, se fija el siguiente régimen de visitas a favor de los hijos menores y a cargo de la madre:

Fines de semana.- Los fines de semana alternos (viernes, sábados y domingos alternos), la madre o la persona que ésta designe recogerá a los hijos menores en el domicilio paterno el día del viernes a las 20,00 horas, reintegrando a los menores el día del domingo a las 20,00 horas. Pernoctando durante este período con la madre.

Entresemana.- Todas las semanas, la madre o la persona que ésta designe recogerá a los hijos menores en el domicilio paterno, los días martes y jueves a las 17,00 horas, reintegrando a los menores a las 20,00 horas, sin pernocta.

Vacaciones de Semana Santa.- Este periodo comprende el período no lectivo a efectos escolares, el cual será repartido por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo elegir los años pares a la madre y los impares el padre. La madre o la persona que ésta designe tendrá que recoger del domicilio paterno a los menores el primer día de los del turno que le corresponda a las 20,00 horas, reintegrándolo al domicilio materno a las 20,00 horas del último día del período que le corresponda. Pernoctando durante este período con la madre.

Período vacacional de navidad.- Este período comprende el período no lectivo a efectos escolares, el cual será repartido por mitad entre ambos (el primer período finalizará el 30 de diciembre y el segundo período el 6 de enero) correspondiendo a la madre elegir los años pares y los impares al padre. La madre o la persona que ésta designe tendrá que recoger del domicilio paterno al menor el primer día de los del turno que le corresponda a las 20,00 horas, reintegrándolo al domicilio paterno a las 20,00 horas del último día que le corresponda. Pernoctando durante este período con la madre.

Vacaciones de verano.- Durante este período que se corresponde con los meses de julio y agosto, los progenitores del menor se repartirán el disfrute del menor por meses alternos, cada uno un mes: julio o agosto, correspondiendo elegir a la madre los años pares, y al padre los impares. El mes que corresponda tener a la madre a sus hijos los recogerá del domicilio paterno el primer día del mes que le corresponda a las 20,00 horas, reintegrándolos a las 20.00 horas del último día del mes que le haya correspondido. Pernoctando durante este período con la madre.

Festivos de forma alterna que no coincidan con fines de semana o período vacacionales, desde las 10,00 horas del día de su comienzo hasta las 21,00 horas. Por lo que la madre o la persona que por éste se determine tendrá que recoger del domicilio materno a los menores el día festivo que le correspondiere a las 10,00 horas, reintegrándolo al domicilio paterno a las 20,00 horas de ese mismo día. Una vez elegido el primer festivo por uno de los dos progenitores sucesivamente el reparto se hará alternativamente.

En caso de enfermedad de los hijos, cualquier de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlas en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamiento, hospitales, etc.

Además, el progenitor con el que los hijos no convivan podrá comunicarse por cualquier medio telemático (teléfono, correo electrónico, etc) o por correo, cuando lo estime conveniente en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores.

Cuarto.- Doña Amanda abonará una pensión alimenticia mensual de ciento cincuenta euros mensuales (150 euros/mes) para cada uno de sus dos hijos, lo que supone un total de 300 euros/mes ingresándolas en la c/c que el padre le designe, por adelantado del 1 al 5 de cada mes, revisable conforme IPC.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, debiendo cada parte pagar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 10-12-10 cuya parte dispositiva dice: "Procede la rectificación del error material manifiesto, advertido en el fallo de la sentencia de 27 de septiembre de 2010 dictada en los presentes autos, pues donde dice: "...En defecto de acuerdo, se fija el siguiente régimen de visitas a favor de los hijos menores y a cargo de la madre:

Entresemana.- Todas las semanas, la madre o la persona que ésta designe recogerá a los hijos menores en el domicilio paterno, los días martes y jueves a las 17,00 horas, reintegrando a los menores a las 20,00 horas, sin pernocta.

Festivos de forma alterna que no coincidan con fines de semana o período vacacionales, desde las 10,00 horas del día de su comienzo hasta las 21,00 horas. Por lo que la madre o la persona que por éste se determine tendrá que recoger del domicilio materno a los menores el día festivo que le correspondiere a las 10,00 horas, reintegrándolo al domicilio paterno a las 20,00 horas de ese mismo día. Una vez elegido el primer festivo por uno de los dos progenitores sucesivamente el reparto se hará alternativamente."

Debe decir: "... En defecto de acuerdo, se fija el siguiente régimen de visitas a favor de los hijos menores y a cargo de la madre.

...Entresemana.- Todas las semanas, la madre o la persona que ésta designe recogerá a los hijos menores en el colegio, los días martes y jueves a las 17,00 horas, reintegrando a los menores a las 20.00 horas; sin pernocta.

...Festivos de forma alterna que no coincidan con fines de semana o períodos vacacionales, desde las 10.00 horas del día de su comienzo hasta las 21.00 horas. Por lo que la madre o la persona que por éste redetermine tendrá que recoger del domicilio paterno a los menores el día festivo que le correspondiere a las 10,00 horas, reintegrándolo al domicilio paterno a las 20,00 horas de ese mimo día. Una vez elegido el primer festivo por uno de los dos progenitores sucesivamente el reparto se hará alternativamente".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 58/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/3/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos de recurso por parte de la apelante, la atribución de la guarda y custodia al padre que solicita se deje sin efecto y en consecuencia su obligación alimenticia y estimada esta pretensión la elevación de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos hasta el mínimo vital.

Se opone la recurrida apoyando los razonamientos de la sentencia, cuya integra confirmación pide.

SEGUNDO.- La resolución del recurso, en su integridad viene condicionada por un hecho nuevo, el traslado de la recurrente a Aranjuez donde ha fijado su residencia.

Esta Sala revisando la prueba practicada, en especial la pericia Psicológica, ha de compartir los argumentos de la sentencia de instancia y los criterios de la pericia, evidentemente los déficits que pone a cargo de la madre de los menores, no significan en absoluto su descalificación para ejercer la custodia de los menores. No se trata, en resoluciones de este tipo, tan solo de establecer comparaciones entre las aptitudes de los progenitores, sino decidir lo que se considera mejor para los hijos.

En esta tesitura viene a sustentar lo decidido en la sentencia, el hecho novedoso de que la madre haya dejado el lugar en el que viven los menores. Parece evidente que no sería lo más aconsejable para estos sacarlos de su entorno social, colegio, amistades, familia extensa, etc., en definitiva desarraigarlos, para trasladarlos a una población, desconocida para ellos, especialmente cuando ello no es preciso dada su permanencia satisfactoria, bajo la custodia del padre.

Por otra parte parece una solución aceptada por la recurrente, en cuanto una vez trasladado su domicilio, vine a manifestar que se instalará nuevamente en Guardamar del Segura si cambian las circunstancias económicas, para estar cerca de sus hijos.

Así las cosas y aunque no se solicita, a fin de no incidir en incumplimientos, por otra parte inevitables, parece evidente que el régimen de visitas no va a poder cumplirse en su integridad respecto de los periodos cortos, fines de semana, visitas entresemana y festivos, dada la distancia geográfica. Sin embargo, ante la previsión de la madre de regresar en algún momento, parece lo más acertado mantenerlo y dotarlo eventualmente de criterios de flexibilidad, en el sentido de que exclusivamente el cumplimiento de estos periodos cortos, se deja al arbitrio de la cónyuge no conviviente, para que lo ejercite dentro de sus posibilidades y comunicándoselo al padre de los menores con la suficiente antelación, que se establece en tres días, a fin de evitar situaciones de inseguridad, especialmente en los menores.

TERCERO.- Desestimado el motivo no procede entrar en el resto de lo peticionado. Conforme al criterio de esta Sala y en atención a la materia del recurso no se hace pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Amanda , debiendo CONFIRMAR la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja con fecha 27 de septiembre de 2010 , con excepción de que el régimen de visitas a favor de la madre, se flexibiliza en el sentido que se deduce del fundamento segundo de esta resolución. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.