Sentencia Civil Nº 177/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 274/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM. 274/11 A

Juzgado Primera Instancia 5 Terrassa

P.ordinario núm. 1960/09

S E N T E N C I A NÚM.177/2012

Ilmos. Sres.

D.Ramón Foncillas Sopena

Dª Asunción Claret Castany

D. José Manuel Regadera Sáenz

En Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm. 1960/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Terrassa, a instancia de Higinio , Amalia , Olegario , CELLER 129, S.L., Filomena , Carlos José , Raquel , Anibal , Ascension , Inés , Fausto , Leon , Socorro , Sebastián , Carla , Juan Alberto , Leonor , Carlos , Vanesa , Gabino , Concepción , D. Eloy , Virginia , Lucas , Bibiana , Vidal , Milagrosa , Benjamín , Isidora , Cesar , Horacio , Esther , Sabino , Silvia , Pedro Antonio , Antonieta , Baldomero , Mercedes , Elisa , Enriqueta , Ildefonso Y Serafina contra CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de la parte demandada indicada contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 03-12-10 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente:""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vázquez en nombre y representación de D. Higinio y Dª. Amalia ; D. Juan Ignacio ; O. Olegario Y Dª. Filomena ; D. Carlos José y DÑA. Raquel ; D. Anibal y DÑA Ascension ; DÑA. Inés ; D. Fausto ; D. Leon Y DÑA. Socorro ; D. Sebastián y DÑA. Carla ; D. Juan Alberto y DÑA. Leonor ; D. Carlos y DÑA. Vanesa ; D. Gabino y DÑA Concepción ; O. Eloy y DÑA. Virginia ; D. Lucas y DÑA. Bibiana ; D. Vidal y DÑA. Milagrosa ; D. Benjamín y DOÑA Isidora ; D. Cesar ; D. Horacio y DÑA. Esther ; D. Sabino y DÑA. Silvia ; D. Pedro Antonio y DÑA. Antonieta ; D. Baldomero y DÑA. Mercedes ; DÑA. Elisa ; DÑA. Enriqueta ; D. Ildefonso Y DÑA. Serafina ; y de la sociedad CELLER 129, S.L. frente a CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA, en la actualidad CAIXES D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA, debo:

1º.- Declarar que la demandada incumple con los contratos de préstamo suscritos con la actora al no repercutir el tipo de referencia LIBOR de conformidad con la cláusula "3bis.2.2" de las escrituras acompañadas a la demanda como documentos 1 a 25, "6.2.2.1" en el caso de D. Carlos José y Doña Raquel , "4.2.2 2° párrafo" en el caso de D. Carlos y Doña Vanesa y "4.2.2.1" en el caso de D. Vidal y Doña Milagrosa , condenando a la demandada a reintegrar los importes que se dirán, así como las cantidades indebidamente cobradas por la demandada desde la interposición de la demanda y hasta la firmeza de la sentencia, cuya determinaciónse hará en ejecución de sentencia, debiendo la demandada estar y pasar por la anterior declaración respecto a las sucesivas repercusiones de los intereses variables hasta la completa cancelación de los préstamos objeto de la demanda:

1.- A D. Higinio y Doña Amalia la suma de 1.898,55.- euros.

2.- A D. Juan Ignacio 1.152,15.-euros.

3.- A D. Olegario y Doña Filomena 2.556,63.- euros.

4.- A D. Carlos José y Doña Raquel 5.528,34.- euros.

5.- D. Anibal y Doña Ascension 1.629,96.-euros.

6. - A Doña Inés 2.892,70.- euros.

7.- A D. Fausto 1.517,57.-€.

8.- D. Leon y Doña Socorro 1.425,10.-euros.

9.- A D. Sebastián y Doña Carla 1.529, 16.-euros.

10.- A D. Juan Alberto y Doña Leonor 4.238,25.- euros.

11.- A D. Carlos y Doña Vanesa 1.385,08.-€.

12.- D. Gabino y Doña Concepción 2.701,27.-€.

13.- A D. Eloy y Doña Virginia 3.470,75.- euros.

14.- A D. Lucas y Doña Bibiana 1.267,41.- euros.

15.- A D. Vidal y Doña Milagrosa 4.197,37.-euros.

16.- A D. Benjamín y Doña Isidora 2.797,43.-€.

17.- A D. Cesar 3.283,33.-€.

18.- A D. Horacio y Doña Esther 2.450,40.-euros.

19.- A D. Sabino y Doña Silvia 2.979,69.€ de principal.

20.- A D. Pedro Antonio y Doña Antonieta 2.468,41.-euros.

21.- A D. Baldomero y Doña Mercedes 1.856,82.- euros.

22.- A Doña Elisa 1.180,97.-€.

23.- A Doña Enriqueta 1.587,28.-€.

24.- A D. Ildefonso y Doña Serafina 4.053,22.-euros.

25.- A Celler 129, S.L. 6.572,45.-euros.

2º.- Declarar no haber lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.""

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, Higinio , Amalia , Juan Ignacio , Olegario , CELLER 129, S.L., Filomena , Carlos José Raquel , Anibal , Ascension , Inés , Fausto , Leon , Socorro , Sebastián , Carla , Juan Alberto , Leonor , Carlos , Vanesa , Gabino , Concepción , O. Eloy , Virginia , Lucas , Bibiana , Vidal , Benjamín , Milagrosa , Isidora , Cesar , Horacio , Esther , Sabino , Silvia , Pedro Antonio , Antonieta , Baldomero , Mercedes , Elisa , Enriqueta , Ildefonso Y Serafina , los cuáles impugnaron los pronunciamientos de la Sentencia que no consideraron favorable a sus intereses, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Hallándose en trámite el recurso, por las representaciones de las partes litigantes se presentó escrito solicitando el desistimiento de CELLER 129, SL respecto de la demandada, CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA, habiendose dictado Decreto de fecha 20-03-12 en el que se la tiene por desistida, de conformidad entre ambas partes.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el dia 21 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. José Manuel Regadera Sáenz.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de CAIXES D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA (UNNIM) y de Higinio , Amalia , Juan Ignacio , Olegario , CELLER 129, S.L., Filomena , Carlos José , Raquel , Anibal , Ascension , Inés , Fausto , Leon Socorro , Sebastián , Carla , Juan Alberto , Leonor , Carlos , Vanesa , Gabino , Concepción , O. Eloy , Virginia , Lucas , Bibiana , Vidal Milagrosa Benjamín , Isidora , Cesar , Horacio , Esther , Sabino , Silvia , Pedro Antonio , Antonieta , Baldomero , Mercedes , Elisa , Enriqueta , Ildefonso Y Serafina , se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa en Juicio Ordinario 1960/2009.

La referida resolución estimó parcialmente la demanda interpuesta por los mencionados actores contra la mencionada demandada y declaró que en los préstamos de autos la demandada no había calculado el tipo de interés variable conforme a lo pactado, ordenando devolver a los actores determinadas cantidades y las que se fijaran en ejecución de sentencia desde la fecha de interpelación judicial hasta la de firmeza de la sentencia.

La apelante, además de reiterar los óbices procesales ya expuestos en la instancia (indebida acumulación de acciones, indebida aplicación de los arts. 219 y 220 de la LEC ) y litisconsorcio pasivo necesario) señala que las cláusulas de los contratos fijan un interés variable determinado con tipos de referencia no oficiales, lo que es admisible en nuestro derecho y no infringe los derechos de los actores.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida y la impugna también en cuanto a que se deje para ejecución de sentencia la fijación de las cantidades que hayan de percibir los actores durante el período de tramitación de las actuaciones.

SEGUNDO.- A pesar de que la resolución de instancia emplea 51 folios para el encabezamiento y los antecedentes de hecho (debe recordarse que el art. 209.2º de la LEC señala que los antecedentes de hecho deben consignarse "con la claridad y concisión posibles", lo que en ningún caso incluye transcribir demanda y contestación), no se hace en la misma referencia alguna a lo sucedido en la audiencia previa sobre los óbices procesales planteados por la demandada. Acudiendo a la documentación grabada de dicho acto procesal, consta que se desestimaron todos los impedimentos procesales que fueron alegados: defecto legal en el modo de proponer la demanda, unido a la indebida acumulación de acciones, el litisconsorcio pasivo necesario y la indebida remisión de la demanda a los arts. 219 y 220 de la LEC .

Desde el principio, y para mayor claridad, debe transcribirse la cláusula que origina la controversia entre las partes y que, en términos semejantes, consta en todos los contratos, que son préstamos hipotecarios en yenes o francos suizos. Señala así la controvertida cláusula:

"3 bis 2.1. El tipo de interés de referencia es el constituido por el coste medio del dinero en el Mercado Interbancario de Londres (LIBOR) a TRES MESES

3. bis 2.2. Se entiende por LIBOR, a los efectos previstos en el párrafo anterior, el tipo bruto de intereses del Mercado Interbancario de Londres, es decir, al suma de los siguientes componentes:

a) El tipo de interés del referido centro de contratación de capitales, obtenido por LA CAIXA, por medios usuales, dos días hábiles antes de la fecha de cálculo del nuevo tipo de interés.

b) Las comisiones, corretajes, impuestos, si los hubiese, correspondientes a la captación de estos recursos, y/o cualquier otro gasto, de igual o análoga naturaleza, incluso aquellos que pudieran en adelante añadirse o sustituir a los existentes en la actualidad.

3. bis. 2.6. Para acreditar el tipo de interés LIBOR, bastará que la CAIXA aporte certificación expedida por la Confederación Esta la complejidad jurísica de la cuestión tratadaspañola de Cajas de Ahorro informando de ello"

Bien, la primera cuestión que hay que plantearse es qué es lo que piden los actores. Del escrito de demanda se sigue que lo que en realidad está solicitando es que se entienda la cláusula en cuestión en el sentido de que el tipo de interés aplicable es el LIBOR. Lo anterior entra en contradicción con lo solicitado en el primer punto del suplico de la demanda, pues se solicita que se declare que la demandada no está aplicando la cláusula 3 bis 2.2 y que se devuelvan las cantidades pagadas en exceso, que resultan de la verdadera petición de la parte: que se aplique el LIBOR. Alternativa y/o subsidiariamente se solicita que se declare la nulidad de la cláusula, cuya aplicación se ha solicitado antes, y que se proceda a aplicar el LIBOR.

La resolución de instancia, después de analizar las normas sobre interpretación de contratos del Cc., la normativa sobre consumidores y usuarios y la normativa bancaria, concluye dando la razón a la actora y entendiendo que el tipo de interés variable debe fijarse con exclusiva referencia al LIBOR.

Pues bien, en realidad, y a pesar de la poca claridad de la exposición de la parte (lo que sin duda viene facilitado por la excesiva extensión de todos los escritos de ambas partes), lo que solicita es que el tipo de interés variable se fije con referencia al LIBOR y no conforme dispone el la cláusula 3 bis 2.2., lo que implica la declaración de nulidad de la cláusula 3 bis 2.2., para pasar a ser aplicable para el cálculo en cuestión únicamente la 3 bis 2.1.

Lo anterior determina que, aunque hubiera sido deseable mayor claridad o que en la audiencia previa se hubieran clarificado las pretensiones de la parte, en realidad no exista acumulación de acciones sino una sola acción.

Por lo que hace a la aplicación de los arts. 219 y 220 de la LEC , en su caso, más adelante se tratará si es que resultara necesario.

Se alega igualmente la existencia de litisconsorcio necesario por cuanto no son actores algunos de los intervinientes en los préstamos hipotecarios, que lo fueron bien como fiadores bien como prestatarios no hipotecantes. En realidad se alega falta de litisconsorcio activo necesario, que en nuestro derecho procesal no existe, ya que a nadie se puede obligar a litigar. Y lo anterior con independencia de la repercusión que la resolución que se dicte pueda o no pueda tener a favor, o en contra, frente a quienes no hayan sido actores.

TERCERO.- En realidad la cuestión no se constriñe a la interpretación que haya de hacerse de la cláusula transcrita, ya que la misma es clara en cuanto establece que el tipo variable es un tipo de mercado. Es claro, y así lo han entendido los actores cuando se entretuvieron en leer con detenimiento los contratos (eso si, después de firmarlos), que el tipo variable no es el LIBOR sino el coste de adquirir a través de la CECA la divisa en que se contrató la hipoteca en el mercado interbancario de Londres. Se trata de un tipo de interés de mercado cuya plasmación está permitida por la normativa bancaria (Circular 8/1990 del Banco de España), que permite pactar tipos de referencia no oficiales. Y es que la fijación del tipo de interés así pactado no puede decirse que sea arbitraria y dependa de la voluntad de la entidad financiera, sino que, obviamente, dependerá del mercado. Otra cosa es que el mercado internacional de divisas, a partir de la crisis financiera de 2008, se haya "enrarecido", aumentando los costes de adquisición de divisas y, por tanto, el tipo de interés a abonar por los actores.

Por tanto, la cuestión se reduce a lo que señala la actora; esto es: a si las cláusulas en cuestión son oscuras y abusivas, en definitiva, porque dejan a la entidad bancaria la posibilidad de fijar arbitrariamente el tipo de interés variable. Esta es la única razón por la que se solicita la nulidad de la cláusula 3 bis 2.2. para solicitar que se aplique únicamente la 3 bis 2.1.

En este punto bueno será explicar, a la luz de los informes emitidos por el BANCO DE ESPAÑA que obran en autos, que el LIBOR (London Interbank Offered Rate) es el tipo de interés interbancario que se aplica en el mercado de capitales de Londres. Esto es, el tipo de interés al cual los bancos internacionales más importantes de Londres se prestan entre ellos. Ese índice lo publica la BBA (Bristish Bankers Association) y no los publica oficialmente el Banco de España porque no es un tipo oficial sino de mercado.

Pues bien, por lo que aquí interesa establece la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de Consumidores y Usurarios, artículo 10 : 1.- Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones Públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.- Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

Entonces, la cláusula en cuestión no es oscura porque establece bien claramente lo que ha de entenderse por LIBOR. No es equívoca en tanto que señala cuál es la forma de calcular el tipo de interés variable, estableciendo un tipo de mercado, lo que hace que su fijación no quede al arbitrio de la entidad bancaria sino al albur del mercado. Y, además, viene fijada por la actividad de una entidad, la CECA, que es independiente de la prestamista.

Es necesario tener en cuenta que a los folios 1665 y 1666 existe informe del Servicio de Reclamaciones del BANCO DE ESPAÑA considerando que la contratación utilizando este tipo de interés de referencia en absoluto viola los usos y buenas prácticas financieras.

Por tanto, por este motivo no existe razón alguna para suprimir de los contratos la cláusula 3 bis 2.2 y dejar subsistente únicamente la 3 bis 2.1 de forma y manera que el tipo variable se fijara únicamente atendiendo al LIBOR. Y es que no fue eso lo pactado. Y no fue eso lo pactado porque en la cláusula en cuestión se especifica qué es lo que ha de entenderse por LIBOR, y en definitiva es lo que a la entidad bancaria le cueste adquirir en el mercado de Londres las divisas en las que se concedió el préstamo hipotecario. Adquisición que se hace a través de la CECA y que, se reitera, en cada momento depende del mercado.

Si la única alegación que hace la parte es que la cláusula, por oscura, es nula toda vez que deja al libre arbitrio de la demandada la fijación del tipo de interés variable, su pretensión debe ser rechazada. Y lo anterior sin que en esta resolución, por congruencia, puedan examinarse otras razones que pudieran llevar a la conclusión contraria. Y es que no le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho « quod non est in actis, non est in mundo » y « sententia debet esse conformis libelo », pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano. Precisa continuadamente la jurisprudencia del T.S. que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes - « petitum »-, sino también con el soporte fáctico -« causa petendi »- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». Además, las concretas pretensiones de las partes deben plasmarse en los escritos rectores del procedimiento y no en fase ulterior, ya que como señala la S. del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2.008 , ha declarado que "como se desprende de lo afirmado por esta Sala en sentencias de 13 mayo y 20 diciembre 2002 , 25 abril 2005 y 25 abril 2006 , los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la «causa petendi» y determina incongruencia y no cabe objetar la aplicación del principio «iura novit curia» para justificar el cambio, ya que los márgenes de aquél no permiten, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 , resolver problemas distintos de los recurridos.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado, lo que exime a entra a considerar el resto de cuestiones planteadas sobre la fijación de las cantidades que debería percibir cada uno de los actores y, lógicamente, implica la desestimación del recurso interpuesto por los actores.

CUARTO.- Vistos los arts. 394 de la LEC no se hará expresa imposición de las costas de primera instancia ni de las de esta alzada, vista la complejidad jurídica de la cuestión tratada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de CAIXES D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA (UNNIM) contra la Sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa en Juicio Ordinario 1960/2009, desestimar el interpuesto contra la misma por Higinio , Amalia , Juan Ignacio , Olegario Filomena , Carlos José , Raquel , Anibal , Ascension , Inés , Fausto , Leon , Socorro , Sebastián , Carla , Juan Alberto , Leonor , Carlos , Vanesa , Gabino , Concepción , O. Eloy , Virginia , Lucas , Bibiana , Vidal , Milagrosa , Benjamín , Isidora , Cesar , Horacio , Esther , Sabino , Silvia , Pedro Antonio , Antonieta , Baldomero , Mercedes , Elisa , Enriqueta , Ildefonso Y Serafina y con revocación de la Sentencia de instancia, desestimar la demanda interpuesta por Higinio , Amalia , Juan Ignacio , Olegario , Filomena , Carlos José , Raquel , Anibal , Ascension , Inés , Fausto , Leon , Socorro , Sebastián , Carla , Juan Alberto , Leonor , Carlos , Vanesa , Gabino , Concepción , O. Eloy , Virginia , Lucas , Bibiana , Vidal , Milagrosa , Benjamín , Isidora , Cesar , Horacio , Esther , Sabino , Silvia , Pedro Antonio , Antonieta , Baldomero , Mercedes , Elisa , Enriqueta , Ildefonso Y Serafina contra CAIXES D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA (UNNIM), sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si concurrieren los presupuestos legales ( artículo 477 de la Lec ).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.