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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 177/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 180/2012 de 19 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Cuenca
Ponente: MARTINEZ MEDIAVILLA, JOSE EDUARDO
Nº de sentencia: 177/2012
Núm. Cendoj: 16078370012012100255
Encabezamiento
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 180/2012.
Divorcio nº 364/2010.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón.
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
D. José Ramón Solís García del Pozo.
D. Ernesto Casado Delgado.
Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.
En Cuenca, a 19 de Junio de dos mil doce.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 180/2012, los autos de Divorcio nº 364/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón, iniciados a instancia de Dª. Salvadora , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Milagros V. Castell Bravo, en la alzada por la Procuradora Dª. Mercedes Carrasco Parrilla, y dirigida por la Letrada Dª. Carolina Rey Álvaro, contra D. Jose Ángel , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Espí Romero, en la alzada por la Procuradora Dª. Susana Melero de la Osa, y asistido por el Letrado D. Julián Quejigo Andrade, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 27 de Diciembre de dos mil diez ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Antecedentes
El MINISTERIO FISCAL contestó a la demanda.
D. Jose Ángel contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, y planteó reconvención.
El MINISTERIO PÚBLICO contestó a la reconvención.
Dª. Salvadora también contestó la reconvención; oponiéndose a la misma
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón dictó Sentencia, en fecha 27 de Diciembre de dos mil diez , en cuyo Fallo, (además de decretarse el divorcio), se estableció, por lo que ahora nos interesa, (estimándose parcialmente la demanda y desestimándose la reconvención), lo siguiente:
"...3.- En cuanto a la contribución de D. Jose Ángel al sostenimiento de su hijo menor se establece una cantidad de doscientos cincuenta euros (250 €) más la mitad de los gastos extraordinarios; Tal cantidad deberá ser ingresada por D. Jose Ángel en la libreta de ahorro o cuenta corriente que al efecto señale la demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará conforme a las variaciones experimentadas por el índice de precios al consumo con carácter anual.
.............
5.- Como pensión compensatoria Don Jose Ángel abonará a Doña Salvadora la suma de 150 euros mensuales durante tres años, debiendo realizarse el último de los pagos el mes de enero de 2.014.
La cantidad que deberá ser ingresada por el demandado en la libreta de ahorro o cuenta corriente que al efecto señale Dña. Salvadora dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente conforme a las fluctuaciones que experimente el IPC o el índice que le sustituya publicado por INE u organismo público o privado que le sustituya...".
En la reconvención, (que, como ya se ha dicho, fue desestimada), se interesaba que se atribuyese al Sr. Jose Ángel el uso de un almacén que, según él, se encontraba en la planta baja de la vivienda.
Con tal recurso se solicita de esta Sala que:
"...se revoque la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra en la que se anulen los pronunciamientos tercero y quinto del fallo de la Sentencia recurrida y se acuerden los siguientes:
1º.- Se fije como pensión de alimentos a favor del HIJO ME
2º.- Se acuerde no haber lugar a fijar pensiones compensatorias a favor de ninguno de los cónyuges, dado que la situación de ruptura no supone perjuicio económico para ninguno de ellos en relación con la situación anterior a la ruptura matrimonial.
3º.- Se incluya un nuevo pronunciamiento, en el que con estimación de lo solicitado en la demanda reconvencional se conceda a D. Jose Ángel el uso del almacén o local comercial destinado a la actividad de almacén de frutería, sito en la planta baja de la vivienda que ha constituido el domicilio conyugal sito en la CALLE000 de Horcajo de Santiago, condicionado el mismo a que se tapie la puerta de acceso a las escaleras de la vivienda, y a que se independicen los servicios de electricidad y suministro de agua potable de la vivienda y del almacén, dicho uso será con carácter inmediato, siempre y cuando Don Jose Ángel no quebrante la orden de alejamiento en tanto en cuanto ésta se encuentre en vigor, o bien, a criterio de la Sala que la atribución del uso del almacén para Don Jose Ángel quede condicionado a que pierda su vigencia la orden de alejamiento, bien como medida cautelar, bien como pena.
Todo ello con condena en costas a la parte recurrida si se opusiere al presente recurso".
Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:
.Error en la apreciación de la prueba:
-la pensión de alimentos para el hijo menor debe fijarse en 150 € mensuales, (importe que es el que vino a establecerse en las medidas provisionales), pues, por un lado, los ingresos del Sr. Jose Ángel le permiten cubrir escasamente los gastos para su actividad y, por otro lado, no existe prueba alguna que acredite las necesidades del menor;
-se ha de dejar sin efecto el pronunciamiento concerniente a la pensión compensatoria a la vista de la formación y capacidad para trabajar de la Sra. Salvadora ;
-las razones dadas por la Juzgadora a quo para rechazar la atribución del uso del almacén al Sr. Jose Ángel carecen de base alguna.
Tercero.- Que el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.
La representación procesal de Dª. Salvadora también impugnó el mencionado recurso; solicitando la desestimación del mismo.
Cuarto.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, la Sala procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 180/2012). Se señaló para deliberación, votación y fallo el 19.06.2012.
Fundamentos
Primero.- Dado el carácter revisor del presente recurso y las facultades del Tribunal para examinar y valorar la totalidad de la prueba practicada, se llevará a efecto por esta Sala dicha valoración, pues, como tiene declarado el Tribunal Supremo, (Ss. de 19.07.89 y 22.02.99, entre otras muchas), el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el litigio; esto es, que el Tribunal de segunda instancia se encuentra en la misma situación que el de la primera, siéndole transferido el conocimiento íntegro y pleno, y por tanto con amplias facultades, de todas las cuestiones objeto de la litis.
Y sentado lo anterior, debe señalarse lo siguiente:
A. No existe ni un solo dato objetivo en las actuaciones que ponga de relieve la variación de las necesidades del menor desde las medidas provisionales, (adoptadas por Auto de 21.01.2010; folios 154 a 158 de las actuaciones), hasta la Sentencia, (de fecha 27.12.2010 ; folios 180 a 193 de los autos). Y siendo ello así, compartimos la postura mantenida por otros Tribunales al establecer que si no han variado tales circunstancias desde las medidas provisionales hasta la Sentencia procede mantener al respecto la decisión adoptada en las medidas provisionales; y en tal sentido viene a pronunciarse la Sentencia, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, de 13.12.2006, recurso 303/2006 . Idéntico criterio ha mantenido esta Audiencia Provincial de Cuenca en Sentencia de 21.02.2012, recurso 115/2011 .
Por tanto, y sin necesidad de otras argumentaciones, la pensión de alimentos para el hijo menor se fijará en 150 € mensuales, (que es el importe que venía a deducirse del ya citado Auto de 21.01.2010), manteniéndose inalterables los restantes pronunciamientos que sobre dicha pensión de alimentos se contienen en la Sentencia de instancia.
B. Simplemente teniendo en cuenta que D. Jose Ángel percibe regular y mensualmente retribuciones dinerarias, (como se desprende de sus propias declaraciones en el juicio; al manifestar que recibía unos 400 € mensuales de beneficios limpios), y que Dª. Ariadna no percibe mensual y regularmente dicho tipo de retribuciones, (ya que ha venido trabajando de forma intermitente; como se desprende de los folios 161 a 166 de las actuaciones), se constata ya la existencia de un desequilibrio entre el Sr. Jose Ángel y la Sra. Salvadora ; circunstancia que justifica el establecimiento de una pensión compensatoria.
Pues bien, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10.02.2005, recurso 1876/2002 , concreta la posibilidad de establecer un carácter temporal a la pensión compensatoria. Y así en la misma viene a determinarse la posible fijación temporal de la pensión compensatoria siempre que cumpla la función de reequilibrio que le es propia por concurrir presupuestos que acrediten una base real para tal limitación.
Y sentado lo establecido en el anterior apartado, la cuestión para determinar si procede o no fijar un carácter temporal a la pensión compensatoria será examinar si concurren los presupuestos que acrediten una base real para tal limitación. Pues bien, de todo lo actuado se desprenden los siguientes datos:
-que el matrimonio tuvo una duración de algo más de 10 años, (se celebró el 08.04.2000, -como resulta de la certificación del Registro Civil aportada junto a la demanda-, y se acordó su disolución mediante la Sentencia ahora impugnada, -de 27.12.2010 -);
-que la Sra. Salvadora , (incluso con anterioridad al dictado del Auto de medidas), ya se había incorporado intermitentemente al mercado laboral, (como resulta del folio 166 de las actuaciones), incorporación intermitente al mundo activo del trabajo que al menos se vino prolongando por lo que consta en las actuaciones desde primeros de Julio de 2000, (según se desprende del folio 166 de las actuaciones; y por tanto desde unos tres meses después de haberse casado), hasta el 31.08.2009, (fecha de finalización de su último período de prestación de servicios para la Consejería de Educación de Madrid; como resulta del folio 161 de los autos), teniendo en cuenta que como consecuencia de tal actividad laboral ha percibido prestación por desempleo, (como consta en el folio 63 de las actuaciones), y sin perjuicio de que pueda percibir ulteriormente algún tipo de prestación o subsidio por desempleo, (siendo evidente que el percibo de una prestación por desempleo comportará seguir incorporada de manera efectiva al mercado laboral; ya que la Ley General de la Seguridad Social considera que el desempleo es una de las situaciones asimiladas a la de alta en el Régimen General), poniendo todo ello de relieve que Dª. Salvadora está perfectamente capacitada para desempeñar actividades laborales;
-y que está pendiente de liquidar un importante patrimonio ganancial, (y ello a la vista de la valoración que consta en el folio 47 de las actuaciones respecto de la aportación efectuada en su día por el Sr. Jose Ángel a la Sociedad de Gananciales);
Esta Sala ha venido considerando adecuado y ponderado fijar la pensión compensatoria durante un período de tres años cuando concurren las siguientes circunstancias: duración del matrimonio algo superior a los 20 años, efectiva y posible incorporación de la esposa al mercado laboral y existencia de un importante patrimonio ganancial pendiente de liquidar, (así resulta de la Sentencia, por ejemplo, de 29.12.2006, recurso 133/2006 , Ponente Ilmo. Sr. Casado Delgado). Pues bien, teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa el matrimonio duró algo más de 10 años, (como ya anteriormente se dijo), consideramos oportuno, atendiendo a un criterio de proporcionalidad, fijar en un año y medio el tiempo de la pensión compensatoria; plazo que debe computarse, (dado que la Sentencia de divorcio se dictó en los últimos días de Diciembre de 2010), desde el mes de Enero de 2011, incluido, y que finalizará en el mes de Junio de 2012, también incluido, debiendo haberse llevado a cabo la correspondiente actualización, conforme a la variación del IPC, en el mes de Enero de 2012.
No procede rebajar la cantidad de 150 € que en concepto de pensión compensatoria se fijó en la Sentencia de instancia; y ello por lo siguiente:
-como vienen señalando los Tribunales, (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de 29.04.2010, recurso 394/2009 ; cuyo criterio compartimos), existen ciertas dificultades para conocer los verdaderos ingresos de un trabajador autónomo, (cualidad que concurre en el Sr. Jose Ángel ; como se deduce de los folios 54 y 65 de las actuaciones), lo que debe sortearse mediante la valoración de la prueba indiciaria acreditada en el proceso. Y en el proceso consta que D. Jose Ángel había adquirido ya con anterioridad a su matrimonio y como consecuencia de su trabajo como autónomo, (pues comenzó a trabajar como tal el 01.11.1989, -como resulta del folio 65 de los autos-, cuando contaba con 20 años de edad, -pues nació el NUM000 .1968; según la certificación de matrimonio-), dos inmuebles urbanos, (como se infiere de la copia de la escritura de aportación a Sociedad de Gananciales obrante a los folios 44 y siguientes de las actuaciones), circunstancia que viene a poner de manifiesto a juicio de esta Audiencia Provincial que D. Jose Ángel tiene un nivel de vida superior a los ingresos que manifiesta percibir;
-teniendo en cuenta, por un lado, que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y que es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la que tenían en período de convivencia y que, por otro lado, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos, consideramos que, (dado que la Sra. Salvadora era capaz de generar en la fecha del juicio unos recursos económicos únicamente de 400 € mensuales, -que es la retribución que ella manifestó en la vista percibir como subsidio; sin que conste otro dato que desvirtúe tal manifestación-, y en base a las dudas de verosimilitud, ya expuestas, sobre la situación económica alegada por el recurrente), una pensión compensatoria en cuantía inferior a 150 € mensuales no respetaría la mencionada forma autónoma en la posición económica que le corresponde a la Sra. Salvadora .
En consecuencia, y por todo lo razonado, se mantendrá el importe establecido en la Sentencia de instancia respecto de la pensión compensatoria; si bien se limitará la misma, como ya se ha dicho, a un plazo de un año y medio, (extendiéndose durante el período comprendido entre Enero de 2011 y Junio de 2012, ambos meses incluidos), con la correspondiente actualización que debía llevarse a cabo en Enero de 2012.
C. No puede atribuirse al Sr. Jose Ángel el uso del pretendido almacén; y ello por lo siguiente:
1. Pese a que la representación procesal del Sr. Jose Ángel defina el inmueble como un almacén, considera esta Sala que en realidad se trata de un garaje; y ello a la vista del documento catastral obrante al folio 42 de las actuaciones, pues en dicho documento se habla de almacén tanto en la planta 00 como en la planta 03, (véase el apartado "elementos de construcción" que figura en dicho folio 42), por lo que parece evidente que, (tratándose de un único inmueble; como también figura en dicho folio 42 al leerse en él: "Parcela con un único inmueble"), ciertamente se trata de un garaje, (en la planta 00), y de una buhardilla, (en la planta 03), en el mismo inmueble.
2. Los Tribunales vienen estableciendo que se puede conceder separadamente el uso de un almacén cuando se trata de una finca registral distinta a la parcela en la que se ubica la vivienda, (y en tal sentido se pronuncia por ejemplo, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, en Sentencia de 22.10.2008, recurso 4167/2008 , cuyo criterio compartimos), extremo que aquí, y como ya se ha dicho, (a la vista del citado folio 42 de las actuaciones), no concurre.
3. La pretendida por el recurrente individualización del almacén deviene inoperante; y ello porque con arreglo a la doctrina establecida por los Tribunales, (por ejemplo, la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, en Sentencia de 09.06.2009, recurso 91/2009 , cuyo criterio compartimos), las normas de atribución de la carga probatoria establecen que deberá ser el que reclama el derecho el que deba acreditar los hechos en que descansa su derecho, lo que supone que si el demandante reclama la división material del inmueble, que ha sido un todo que ha venido conformando el domicilio familiar, pretendiendo ahora la división física y la atribución del uso de un elemento, deberá correr con la carga probatoria no sólo de la posibilidad de dicha modificación sino además de la propuesta de la configuración final en que quedaría el inmueble para poder determinar la viabilidad de la alteración que se propone, (y el Sr. Jose Ángel nada de eso ha probado), y ello por cuanto se intenta modificar una realidad preexistente puesto que tales circunstancias son esenciales para el correlativo derecho de defensa de la parte contraria.
Por tanto, no puede prosperar la referida pretensión del apelante de individualización del almacén; y ello aunque la orden de alejamiento haya dejado de estar en vigor, (como resulta del contraste de la Parte Dispositiva del Auto de 01.07.2009, -dictado en las Diligencias Urgentes nº 58/2009-, y de la Sentencia de 23.11.2011, -dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca en el Juicio Oral nº 13/2011 -).
En consecuencia, y por todo lo razonado, se estimará parcialmente el recurso de apelación que planteó la representación procesal de D. Jose Ángel .
Segundo.- La estimación parcial del recurso de apelación determinará, (en base al artículo 398.2 de la L.E.Civil ), que no se condene en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Tercero.- La estimación parcial del recurso formulado también comportará, al amparo de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € ella verificó para apelar.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón en fecha 27 de Diciembre de dos mil diez , en el procedimiento de divorcio nº 364/2010, del que dimana el Rollo de Apelación nº 180/2012, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia; y ello en los únicos siguientes extremos:
.Se fija la pensión de alimentos para el hijo menor Conrado , y a cargo de D. Jose Ángel , en la cantidad de 150 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios. Tal cantidad deberá ser ingresada por D. Jose Ángel , en la libreta de ahorro o cuenta corriente que al efecto señale la demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes; actualizándose conforme a las variaciones experimentadas por el índice de precios al consumo con carácter anual.
.Se fija como pensión compensatoria, (que deberá abonar el Sr. Jose Ángel a la Sra. Salvadora ), la suma concretada en la Sentencia de instancia, (150 € mensuales), si bien se establece para tal pensión un plazo de duración de un año y medio; plazo que debe computarse desde el mes de Enero de 2011, incluido, y que finalizará en el mes de Junio de 2012, también incluido, con la correspondiente actualización que debió llevarse a cabo, conforme a la variación del IPC, en el mes de Enero de 2012. Tal cantidad deberá haber sido ingresada por el Sr. Jose Ángel , en la libreta de ahorro o cuenta corriente que al efecto hubiera señalado la demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes.
Se mantienen inalterables todos los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia.
No procede hacer particular imposición de las costas causadas en esta alzada.
Se acuerda que se devuelva a la representación procesal de D. Jose Ángel el depósito de 50 € verificado para apelar.
Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso, sin perjuicio de que si cualquiera de las partes pudiera entender que existe interés casacional pudiese plantear recurso de casación, por razón de interés casacional, que se presentará, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.