Sentencia Civil Nº 177/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 22/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 22/2012

Autos: separación contenciosa ( art.770 - 773 lec nº: 184/2011

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 177/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, diecinueve de abril de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 22/2012, en el que ha sido parte apelante Dª. Vicenta , representada esta por la Procuradora Dª. ZAIDA JUANDÓ TRIAS y dirigida por la Letrada Dª. ELENA SERRA DEL CORRAL; y como parte apelada que impugna la sentencia D. Avelino , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y dirigida por el Letrado D. ANTONIO DE TIBURCIO RIBOT; habiendo sido parte apelada el MINISTERI FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 184/2011, seguidos a instancias de Dª. Vicenta , representado por la Procuradora Dª. Zaida Junadó Trias y bajo la dirección de la Letrada Dª. Elena Serra del Corral, contra D. Avelino , representado por el Procurador D. Pere Ferrer Ferrer, bajo la dirección del Letrado D. Antonio de Tiburcio Ribot, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimant la demanda interposada por la procuradora Sra. Zaida Juandó Trias, en nom i representació de Doña. Vicenta contra Don. Avelino , així com la demanda reconvencional interposada pel Sr. Avelino , declaro la dissolució del matrimoni format entre parts, per divorci així com les següents mesures reguladores del mateix:

1.- L'atribució de la guarda i custòdia de la menor Judith a favor de la mare, essent la potestat parental compartida per ambdós progenitors.

2.- L'establiment d'un règim de visites a favor del pare respectant la voluntat de la menor però que, amb caràcter mínim serà de caps de setmana alterns, des del divendres a la sortida de l'escola en que el pare recollirà la menor, fins el diumenge a les 20:00 hores que la reintegrarà al domicili familiar.

3.- L'establiment del següent pla de parentalitat:

- Se sol·licita que el domicili de la menor serà el que estat fins ara el seu domicili habitual situat al carrer DIRECCION000 , NUM000 . La Sra. Vicenta serà qui tindrà la guarda habitual de la menor per setmanes senceres.

- La menor tindrà les estances amb el seu pare en la manera establerta en el punt 2.

- El domicili del pare haurà de ser concretat pel pare.

- L'escola a la que acudirà la menor és la que ha acudit fins el moment, Les Alzines de Girona. Per qualsevol canvi d'escolaritat es tindrà en compte a la menor i haurà de ser autoritzat per ambdós progenitors.

- Ambdós progenitors acudiran a les reunions de l'escola.

- Les visites anuals al metge de la menor seran gestionades per la mare, que hi acudirà amb la menor. En tot cas s'informarà regularment al pare.

- Ambdós progenitors comunicaran amb la máxima celeritat qualsevol qüestió que afecti al seus fills referent a estudis, salut o educació. La comunicació serà fluïda entre ambdós sigui de forma verbal, telefònica o telemàtica.

- Si un progenitor té coneixement de qualsevol malaltia, accident, hospitalització o qualsevol altra circumstància que afecti la salut dels menors, ho harà de comunicar de forma immediata a l'altre progenitor.

- També es comunicarà qualsevol canvi de domicili.

- Serà necessari l'acrod d'ambdós progenitors en assumptes referents a la menor i concretament estudis, canvi de centre escolar, universitat, així com aquells assumptes referents a la salut de la menor.

- S'estableix com a domicili permanent de la menor el matern.

- Es facilitarà que la comunicació diària, sigui de forma telefònica o telemàtica de la menor amb els seus progenitors quan es trobi amb l'altre.

- La mare, com a progenitora que exerceix diariament la guarda sobre la menor, comunicarà qualsevol incidència relativa als estudis, educació o salut de la menor. De la mateixa manera, el pare haurà de realitzar aquesta comunicació que la menor es trobi sota la seva guarda.

4.- L'ús del domicili familiar situat a Girona, carrer DIRECCION000 , NUM000 s'atribueix a la filla que hi viurà amb la mare.

- El pagament de les quotes hipotecàries sobre el domicili esmentat correspon al Sr. Avelino .

- El pagament de les quotes comunitaries de caracter extraordinari seran abonades per la Sra. Vicenta .

5.- L'establiment d'una pensió d'aliments a favor de la filla Judit d'import quatre-cents cinquanta euros (450 euros) mensuals, suma que haurà d'ingressar el pare, en els cinc primers dies de cada mes en el compte corrent que la mare designi a l'efecte.

Les quantitats anteriors seran revisades anualment de conformitat amb les variacions que experimenti l'Index de preu al consum que establexi l'Institut Nacional d'Estadistica o organisme que el substitueixi. Tanmateix, el Sr. Avelino pagarà la totalitat dels rebuts escolars.

ambdós progenitors contribuiran al pagament de les despesses extraordinàries de la menor en un percentatge del 75% el Sr. Avelino i 25% la Sra. Vicenta . Aquestes hauran de ser acreditades per part de la mare. S'entendran despeses estraordinàries les relatives a activitats extraescolars no programades, despeses de metges no cobertes per la Seguretat Social o assegurança metge privada i, en general, tots aquells que siguin necessaris o convenients pel desenvolupament de la menor , si no ho són, sempre que es portin a terme de comú acord per ambdós progenitors o per decisió judicial, excepte que es tracti de la salut dels menors i siguin urgents.

6.- L'establiment d'una pensió compensatoria a favor de la Sra. Vicenta d'import quatre-cents euros mensuals (400 euros) que el Sr. Avelino ingressarà en el compte que la benificiaria designi, a actualitzar conforme IPC i per un període maxim de divuit mesos.

7.- No és procedent acordar de conformitat amb allò peticionat per la part actora en relació el pronunciament relatiu a la liquidació del règim econòmic matrimonial i, en concret, la devolució de la suma 1502 euros a la Sra. Vicenta .

No és procent fer expressa imposició de costes".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29/07/2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante e impugnada por la demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por DOÑA Vicenta y D. Avelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Girona, en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la apelante DOÑA Vicenta contra su esposo D. Avelino en la que declara la disolución por divorcio de los litigantes y fija las medidas reguladoras derivadas de tal declaración, concretamente que se recogen en la fundamentación fáctica de esta resolución.

SEGUNDO.- Pensión compensatoria.

Ambos recurrentes se alzan contra el pronunciamiento que impone a cargo del demandado el pago de una pensión compensatoria por importe de 400 euros durante un plazo de 18 meses, aunque sostienen posiciones contrarias, por lo que se resolverán conjuntamente.

D. Avelino funda su recurso, aunque no lo diga expresamente, en error en la apreciación de la prueba en tanto entiende que la sentencia yerra al considerar la situación de necesidad de su esposa, la existencia de desequilibrio económico y su propia capacidad económica para hacer frente a la pensión que le impone, pues parece no tener en cuenta las siguientes circunstancias: a) la Sra. Vicenta dejó de trabajar voluntariamente y se encuentra en situación de reincorporarse al mercado laboral, pues según la documental aportada no está incapacitada para trabajar, b) no existe el desequilibrio económico que fundamenta el establecimiento de una pensión, pues la Sra. Vicenta es propietaria del 90% del que fuera domicilio familiar, mientras que el Sr. Avelino , pese a ser propietario únicamente del 10%, está obligado a pagar el 100% de la cuota del crédito hipotecario que grava dicha propiedad, c) el Sr. Avelino soporta importantes gastos en tanto está obligado a pagar la pensión de alimentos de la menor (que la sentencia fija en 450 euros y que también recurre), la totalidad de los gastos de escolarización y de los gastos extraordinarios, junto con un alquiler y su propio sustento, todo ello con unos ingresos de 3.000 euros mensuales y no 3.600, como considera la sentencia, pues en el interin se ha prejubilado, por lo que sus ingresos han disminuido.

DOÑA Vicenta funda el recurso en cuanto a la pensión compensatoria en la infracción del artículo 233 del CCC y en error en la valoración de la prueba. Así sostiene que la cantidad fijada es insuficiente, lo mismo que el límite temporal. Funda su recurso en los siguientes argumentos: a) no trabaja desde hace cuatro años, pero desde el inicio de la convivencia prácticamente dejó de trabajar, tanto por requerirlo así el Sr. Avelino , como por motivos de salud, b) su estado de salud es precario y no percibe pensión alguna, además carece de formación y experiencia laboral, lo que unido a su edad (57 años) hace muy difícil su incorporación al mundo laboral, c) constante matrimonio gozaba de un nivel de vida bueno/alto, siendo el esposo quien, exclusivamente con su sueldo, se hacía cargo de los gastos de la familia, d) desde la ruptura se encuentra en una situación de grave precariedad económica, como consecuencia precisamente de ésta, e) no es previsible que la situación mejore con el tiempo, por lo que no debería fijarse un límite temporal a la pensión, f) debe hacer frente a su propio sustento y a los gastos derivaos de la propiedad de la vivienda.

La pensión compensatoria que es objeto de controversia aparece regulada actualmente en el artículo 233-14 del CCC que recoge lo anteriormente dispuesto en el citado artículo 84 del CF que establecía "El cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica (...) tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.". Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4/03/02 "Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. Con palabras de la Audiencia Provincial de Lleida ( sentencia de 6 de febrero de 1.998 : " es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad postconyugal"".

Para el reconocimiento de la pensión es preciso que conste la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges tras la ruptura del matrimonio, desequilibrio que deberá tener su causa precisamente en la ruptura. Constatar que concurren los requisitos que la ley impone obliga a comparar la situación económica del reclamante tras la ruptura con la que disfrutaba constante matrimonio a fin de determinar que se produce un empeoramiento. Pero no basta con ello ya que es necesario que, constatado éste, el cónyuge reclamante lo sufra en mayor medida que el obligado, es decir, que se produzca un desequilibrio entre ambos, resultando uno de ellos más perjudicado que el otro. Pero es que además es necesario que el empeoramiento de la situación económica traiga causa de la ruptura matrimonial. Ello supone que para decidir sobre la existencia o no del derecho a percibir pensión compensatoria será necesario conocer la situación constante matrimonio y la situación de ambos litigantes tras la ruptura, pues sólo el análisis comparativo de estos elementos permitirá determinar la concurrencia o no de los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento de la pensión que se reclama.

En el presente supuesto de lo actuado resulta que el matrimonio ha durado algo más de 8 años, si bien la convivencia se inició años antes, y que los litigantes son padres de una niña, Judith, que actualmente tiene 14 años de edad. Asimismo consta también que, desde que se inició la convivencia la Sra. Vicenta prácticamente no ha trabajado, dedicándose en exclusiva al cuidado de la menor y de la casa, situación que se ha mantenido hasta el momento de la ruptura matrimonial, por lo que en la actualidad la apelante no trabaja y carece de ingresos con los que hacer frente a su propio sustento, siendo además que su estado de salud no puede si no ser calificado como precario, sin perjuicio de que no le haya sido reconocida la incapacidad laboral que pretende. Por su parte el Sr. Avelino cuenta con ingresos fijos y suficientes para hacer frente a sus propias necesidades, así como a las cargas que debe soportar, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la pensión de alimentos a favor de la hija común Judith.

De todo ello es posible afirmar que tras la ruptura se ha producido un desequilibrio económico en perjuicio de la Sra. Vicenta que sin duda tiene su origen precisamente en la ruptura, lo que obliga a reconocerle el derecho a percibir una pensión, como así hace la sentencia de instancia.

Sentado lo anterior, así como el derecho de la apelante a que se le reconozca pensión compensatoria a su favor, resta por determinar el importe y límite temporal de la misma. En cuanto al importe de la pensión fijado en la sentencia esta Sala entiende que resulta adecuado tanto en relación con la situación económica de la que disfrutaba la apelante doña Vicenta constante matrimonio, como con los ingresos de don Avelino y las cargas económicas a las que debe hacer frente con los mismos. En ese sentido conviene no olvidar que la finalidad de la pensión, como se ha señalado ya, no es igualar los ingresos de uno y otro, sino prolongar la solidaridad matrimonial en auxilio de quien resulta perjudicado por la ruptura en mayor medida. En el presente supuesto hay que tener en cuenta además que la Sra. Vicenta es titular del 90% de la vivienda que fue domicilio familiar, mientras que es el Sr. Avelino quien, en virtud del título constitutivo, se hace cargo del 100% del recibo del crédito hipotecario que grava la misma, lo que permite a la Sra. Vicenta consolidar la titularidad dominical sin coste alguno. Sobre la base de tales datos fácticos no es posible acoger la pretensión de la apelante en cuanto a la fijación de una pensión compensatoria por importe superior.

En cuanto a la duración de la pensión que la sentencia de instancia fija en 18 meses, tal como señala la recurrente Sra. Vicenta y este Tribunal tuvo ocasión de señalar en Sentencia de 12 de mayo de 2005 , la fijación de un límite temporal no resulta siempre procedente, ni adecuada, máxime en situaciones como la presente en que nos es previsible la inmediata modificación de las circunstancias en que se funda la concesión de la pensión (estado de salud, falta de formación y edad de la apelante), lo que ha de conllevar la no fijación de límite temporal, sin perjuicio de que si llegaran a variar las circunstancias y, o bien la Sra. Vicenta mejorara en fortuna, o se produjera un empeoramiento de la situación económica del Sr. Avelino , puedan uno u otro instar la correspondiente modificación de medidas que permitan disminuir o extinguir la pensión que ahora se concede sin fijar límite temporal.

TERCERO.- Gastos de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar. Especial atención a los gastos extraordinarios.

Pretende la apelante Sra. Vicenta que sea revocada la sentencia en tanto le impone la obligación de hacer frente a los gastos derivados de la conservación, uso, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar íntegramente, lo que entiende infringe el artículo 233-23 del CCC, pues a tenor de lo dispuesto en dicho precepto los gastos extraordinarios, es decir las cuotas de comunidad que no sean las ordinarias, deberían ser satisfechas con arreglo a lo dispuesto en el título constitutivo de la propiedad, es decir 90% la apelante y 10% el apelado.

El motivo debe ser rechazado y ello tanto porque la literalidad del precepto que se dice infringido no permite hacer la distinción entre cuotas ordinarias y extraordinarias que sostiene la apelante, como porque en el presente supuesto, teniendo en cuenta que el Sr. Avelino hace frente al 100% del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, pese a ser titular del 10% de la misma, no resulta procedente hacer excepción a la regla establecida en el precepto que se cita como infringido.

CUARTO.- Pensión de alimentos a favor de la hija menor y gastos extraordinarios.

La sentencia establece a cargo del padre la pensión de 450 euros en concepto de contribución a los alimentos de la hija menor de los litigantes, Judith. El apelante se alza frente a dicho pronunciamiento al considerar que la cantidad fijada en concepto de alimentos resulta excesiva, solicitando que se fije en 350 euros mensuales.

Para fijar la cuantía de la pensión de alimentos hay que tener en cuenta que los progenitores del menor están ambos obligados a atender las necesidades de su hijo, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237 de Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña , si bien en forma o manera mancomunada, a tenor de las posibilidades económicas de cada uno de ellos.

En el presente supuesto es cierto que resulta acreditado que la apelada, Sra. Vicenta , no cuenta con ingresos suficientes, por lo que su contribución a los alimentos de la menor se limitará a proporcionarle los cuidados y atenciones que precise, es decir, se realizará en especies. Pero a fin de valorar si la cantidad fijada es adecuada o excesiva hay que tener en cuenta que a la misma hay que sumar el importe del recibo del colegio, cuyo pago está conforme el apelante Sr. Avelino en asumir íntegramente, así como el coste mensual del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, cuyo importe se desconoce. Por otra parte y en cuanto a los gastos de la menor, nada se acredita, por lo que es de suponer que las necesidades de Judith son iguales a las de cualquier niño de su edad, más allá del recibo escolar, que es asumido por el apelante en su integridad.

Con base en todo ello es procedente fijar el importe de la pensión de alimentos en 350 euros mensuales, si bien, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias expuestas y mientras la menor asista al centro escolar Les Alzines, al ser obligatorio el uniforme y a fin de compensar el mayor gasto que ello, junto con la adquisición de los libros supone en el mes de septiembre, en dicho mes el importe de la pensión será de 500 euros.

Discuten también ambos litigantes, si bien en sentido opuesto y con argumentos contrarios favorables en ambos casos a su propio interés, la distribución que la sentencia establece en cuanto a los gastos extraordinarios de Judith, así como el concepto de los mismos. Al respecto entiende esta Sala que, tomando en consideración las circunstancias expuestas, debe mantenerse la distribución establecida en la sentencia de instancia, desestimando las pretensiones de ambos recurrentes en esta alzada. Por otra parte, y a efectos de evitar futuros conflictos, conviene recordar que esta Sala tiene declarado que son gastos extraordinarios aquellos que resulten imprevisibles o que no se produzcan con periodicidad, lo que obliga a determinar en cada supuesto los que merecen tal carácter por no haberse podido prever en el momento de fijar la pensión de alimentos. Concretamente en este supuesto, de lo resuelto en el párrafo anterior resulta la no inclusión en los mismos de los uniformes escolares, ni los libros.

QUINTO.- Liquidación del régimen económico matrimonial.

Bajo tal rúbrica pretende la apelante Sra. Vicenta que este Tribunal resuelva sobre la reclamación de la mitad del saldo existente en la cuenta de titularidad indistinta al habérselo apropiado, según dice, íntegramente el Sr. Avelino al tiempo de la ruptura.

Pues bien el recurso debe ser rechazado pues, tal como recoge la sentencia de instancia, estando los litigantes casados en régimen de separación de bienes no puede hablarse propiamente de liquidación del régimen económico matrimonial, sino de división de cosa común, que aquí no se solicita, por lo que la pretensión sobre la que la apelante pretende obtener resolución excede con mucho el estrecho margen del procedimiento de familia y, tratándose en realidad de una reclamación de cantidad, debe ventilarse en el juicio declarativo que por razón de la cuantía corresponda.

SEXTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente ambos recursos y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por las representaciones de los apelantes Dª. Vicenta y D. Avelino , contra la resolución de fecha 29/07/2011, dictada por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos de nº 184/2011 de Separación contenciosa (art.770 - 773 Lec , de los que este Rollo dimana, y REVOCAR la misma con los siguientes pronunciamientos:

1º Establecer la cantidad de 350 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Judith cargo de don Avelino , salvo el mes de septiembre que será de 500 euros.

2º No establecer límite temporal a la obligación de pago de la pensión compensatoria que deberá ingresar el Sr. Avelino a la Sra. Vicenta mensualmente.

3º Manteniéndose íntegramente los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Todo ello sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.