Sentencia Civil Nº 177/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 793/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 793/2011

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: INCIDENTE CONCURSAL Nº 198.21/2008

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 177

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 20 de abril de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 793/11- los autos de INCIDENTE CONCURSAL nº 198.21/2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AGF MAYORAL, S.A. representado por la procuradora Dª Ana Espigares Huete y defendido por el letrado D. Francisco de Paula Zurita López contra AGF MAYORAL, S.A., no comparecido en esta alzada; y contra MOLINA OLEA PROMOCIONES S.L. y MOLINA OLEA INMOBILIARIA S.A. representados por el procurador D. Aurelio del Castillo Amaro y defendidos por el letrado D. Luis Gutierrez Gómez Quintero.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 21 de junio 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda incidental formulada por la representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra AGF MAYORAL S.A, MOLINA OLEA PROMOCIONES S.L.U y MOLINA OLEA INMOBILIARIA S.A:

PRIMERO: Declaro rescindido y sin efecto alguno la cesión vía endoso de los pagarés y cheques realizada en sendos contratos privados de fecha 24 de septiembre de 2007 a los que alude esta resolución.

SEGUNDO.- Por efecto de lo anterior, condeno a las demandadas MOLINA OLEA PROMOCIONES S.L.U y MOLINA OLEA INMOBILIARIA S.A a abonar a la masa activa del concurso de AGF MAYORAL S.A la suma de 1.593.086'04 euros, correspondiendo a cada una el 50% de esta cantidad.

TERCERO.- El crédito de las demandadas aludido en los indicados documentos, rescindido el pago efectuado por los endosos antedichos, se reconocerá por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en la masa pasiva en la cuantía derivada de dichos documentos y con la condición de ordinario.

CUARTO.- Todo ello sin imposición de costas en esta instancia".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, MOLINA OLEA PROMOCIONES S.L. y MOLINA OLEA INMOBILIARIA S.A., al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de diciembre 2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y valoración de hechos relevantes.

La administración concursal ejercita acción rescisoria frente a las inmobiliarias apelantes, pidiendo con carácter principal que se declaren rescindidos e ineficaces los pagos realizados por endosos de pagarés y cheques, sustentados en sendos contratos privados de 24 de septiembre de 2007, descritos en los hechos tercero y sexto de los de la demanda, considerando realizados tales pagos a título gratuito, sin que proceda reconocer crédito alguno a las demandadas, solicitando a su vez que se declare su mala fe.

Parte la demanda de la ineficacia de los pactos alcanzados en los citados documentos privados, alterando lo reflejado en contrario en escritura pública de la misma fecha, principalmente en cuanto a que en el documento público se estipulaba que las compradoras soportarían todos los gastos e impuestos de la operación, y la liberación de las obligaciones que como comunero correspondía a la sociedad en concurso.

En los acuerdos reflejados en escritura pública de 24 de septiembre de 2007, debemos nosotros precisar desde ahora, que no se incluía ningún anticipo percibido por la concursada o su liberación por la liquidación de otras promociones en las que coparticipaban con las codemandadas, sobre la que tampoco constaba excluida la concursada del pago de impuestos.

Subsidiariamente la administración concursal solicitaba la rescisión de los pagos realizados, estimando el perjuicio, al producirse una alteración de la preferencia de cobro entre los acreedores concursales, que parece entender injustificada, solicitando también la misma declaración de mala fe anterior y la declaración del crédito como subordinado.

En ambos casos se solicitaba la condena de las apelantes al pago del importe de los efectos cedidos, cuantificados en 1.593.086,04 euros.

Las recurrentes en su contestación, pusieron de manifiesto, entre otras cuestiones de menor interés para esta Sala, por la documental aportada, fundamentalmente, que no era cierto que la sociedad ahora en concurso no percibiera nada por la compraventa de su participación en las distintas promociones inmobiliarias mencionadas en las escrituras, ya que además de exonerarse del pago del importe principal del precio pactado por las enajenaciones de las participaciones en las promociones inmobiliarias, subrogándose ella en la deuda contraída con entidades financieras garantizadas con hipoteca, además se liquidaba en primer lugar, la cantidad que anticipadamente había percibido la concursada en sus cuentas, en detrimento del metálico en común, por importe de 505.004,28 euros, que en realidad, teniendo en cuenta el documento 8 de los demanda, y el cheque mencionado ascendía a 515.611,25 euros.

La sentencia recurrida dando por demostrada la realidad del debito mencionado, que nosotros debemos incrementar en la cifra indicada, y sobre el que ningún pago indebido se ha descrito en la sentencia recurrida, además ha desestimado la gratuidad de los pagos y la ausencia de mala fe de las apelantes, consintiendo tales pronunciamientos la administración concursal apelada.

Por otra parte las recurrentes, en la instancia, documentalmente trataron de justificar otros pagos, algunos de ellos relacionados con la liquidación de la operación inmobiliaria de Motril, que la sentencia recurrida no distingue, justificando el pacto novatorio plasmado en documento privado, poniendo también de manifiesto la imposibilidad de pago por la concursada de las obligaciones financieras garantizadas con hipoteca, en el momento al que se contrae el acto rescindido, y que por el riesgo del negocio inmobiliario asumido por ella se ha visto obligada a soportar deuda superior a lo descontado en los documentos privados y entonces adeudado por la sociedad ahora en concurso, como consecuencia de la liquidación de su participación en cada una de las empresas inmobiliarias que en común compartían con las apelantes.

La sentencia recurrida, que reconoce "el listado de pagos verificado posteriormente por la demandada", y la delicada situación en la que tras la operación quedaron las recurrentes, que evito entonces en lógica consecuencia la sociedad concursada, excluyendo su mala fe, consintiendo la administración concursal este pronunciamiento, también reconoce a las demandas "el crédito derivado de la liquidación de la UTE", aunque como ordinario en la misma cuantía que el pago rescindido, por volver tras la rescisión a la misma situación existente al momento de llevarse a cabo los endosos, aunque antes tildara el pago como indebido, por virtud de lo acordado en escritura pública, prescindiendo del documento privado que determinaba que resultase procedente tal pago, y que sin embargo realmente reconoce su eficacia, ya que en otro caso resulta incomprensible el reconocimiento del crédito ordinario realizado a favor de las apelantes.

En definitiva la sentencia apelada, negando los recurrentes, entre otras cuestiones el perjuicio patrimonial, rescinde los pagos, sin estimarlos amparados tampoco por el artículo 71.5 de la Ley Concursal , al no tratarse de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales, porque, fundamento jurídico séptimo "La concursada pierde las fincas y no recibe nada o muy poco a cambio, liquida sus deudas con la UTE y las demandas obtienen un pago que sería bastante improbable en los meses posteriores"

SEGUNDO. - Inexistencia de actos ordinarios.

Debemos comenzar rechazando que las operaciones cuestionadas no puedan ser objeto de rescisión, por virtud de lo dispuesto en el articulo 71.5 LC , ya que pese a no concretar tal precepto que debemos entender por "actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales", excluidos de la posibilidad de rescisión, coincidiendo con la doctrina mas autorizada, para encontrarnos en tal situación, es necesario que el acto se encuentre comprendido en la actividad empresarial o profesional de índole ordinaria, realizado en condiciones normales, enmarcado en la actividad habitual y normal de la empresa en el sector del tráfico en la que está inmersa.

Por ello es verdaderamente difícil que en este ámbito puedan integrarse las operaciones extraordinarias que aquí examinamos, realizadas en una situación excepcional, como señala la sentencia recurrida, tanto por las condiciones internas de la concursada, con un fuerte enfrentamiento en su entramado social, como sobre todo por llevarse a cabo y venir motivadas por las dificultades de soportar la financiación de parte de su actividad normal de promoción inmobiliaria, impidiéndole continuarla, viéndose obligada por ello a su enajenación, que desde luego debe considerarse como extraordinaria, cuando precisamente conducía al abandono de su actividad habitual, en cuyo desenvolvimiento, como señalan las recurrentes, se llevaron a cabo los actos objeto de rescisión. Por tanto el artículo 71.5 de la LC , no puede impedir el éxito de la acción rescisoria.

TERCERO.- Sobre los efectos del documento privado alterando lo pactado en escritura, en orden a la comprobación del perjuicio, y firmeza de la no gratuidad de los actos de cuya rescisión se trata.

En primer lugar, parte la sentencia recurrida de un planteamiento contradictorio sobre la deuda reconocida en documento privado, que al mismo tiempo reconoce como debida, al tiempo en que se llevaron a cabo los pagos rescindidos, y a la vez indebida, olvidando que entonces lo plasmado en documento privado surtía efecto entre las partes.

La deuda surgida por la liquidación de las operaciones inmobiliarias de las apelantes con la concursada, por el mismo importe que los pagos rescindidos, en favor de las recurrentes, en base a lo establecido en los distintos documentos privados de reconocimiento de deuda, a tenor de la prueba documental ofrecida por las apelantes para sustentar su no simulación, dando lugar al reconocimiento de un crédito ordinario a favor de las apelantes en la sentencia recurrida por la misma cantidad que deben restituir, consentida por la administración concursal, se ofrece como cuestión incontrovertida en esta instancia, sin que desde luego se ofrezca ninguna justificación para estimar que carecía de contraprestación equivalente la devolución del anticipo percibido por la concursada a costa del patrimonio común, o la liquidación de otras operaciones inmobiliarias, como las que también en común mantenían en Motril las recurrentes con la después concursada, no mencionadas en la escritura de 24 de septiembre de 2007.

Por otra parte, la valoración del sacrificio patrimonial injustificado debe hacerse no ahora, tras declararse el concurso, sino en el momento en que se llevo a cabo el acto rescindido, y resulta en ese momento errónea la interpretación llevada a cabo del contenido del artículo 1230 CC , pues como establece la jurisprudencia STS 7 de diciembre de 2006 y 31 de mayo de 1997 , " interpretando a contrario sensu el art. 1230 del C.C conforme al cual "los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero", se puede considerar que entre contratantes si pueden alterar, aclarar y precisar el contenido de una escritura pública sea anterior o posterior al otorgamiento de aquellos ". Por tanto al resultar eficaz, al tiempo de realizarse el pago, el negocio de fijación del que surgía las cantidades reconocidas como adeudadas por la ahora concursada, plasmado en documento privado, resultaba evidente que entre las concursadas y las recurrentes, el pago entonces realizado no puede considerarse indebido, y sin contraprestación equivalente, máxime cuando no se cuestiona en esta instancia que resultaría procedente, en virtud de lo plasmado en los documentos privados aportados como documentos tres y ocho de la demanda, el reconocimiento, como contrapartida a la rescisión y devolución de lo pagado por las apelantes de un crédito a su favor, en justa reciprocidad por su importe equivalente.

En relación a esta última cuestión ha de significarse además que conforme resulta del principio "tantum devolutum, "quantum" appellatum", el órgano de apelación solo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante, ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 2000 y 3 de junio de 2.002 , que recogen la reiterada doctrina del T.S. en sentencias, entre otras, de 5 de marzo de 1.990 , 15 de julio de 1.996 y 21 de marzo y 28 de julio de 1.998 ), ya que, en otro caso, se produciría indefensión a la parte contraria, de modo que cómo la actora, administración concursal, no ha planteado cuestión alguna sobre la improcedente fijación del importe de liquidación, al margen de la ineficacia, ya rechazada del documento privado, sin que en todo caso las cuestiones planteadas en interrogatorio a la representante de la demandada sobre las estipulaciones de la escritura, permitan estimar como ineficaces los acuerdos posteriores, en cualquier caso, reiteramos, debe estimarse que los pagos no fueron indebidos y carentes de contraprestación. Como establece, por último, la STS de 30 de marzo de 2011 , el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006 , 1 de diciembre de 200 , 21 de junio de 2007 ).

CUARTO.- No existe sacrificio patrimonial injustificado en los endosos realizados. Estimación del recurso y desestimación de la acción rescisoria.

La acción rescisoria mantenida en esta instancia, no puede prosperar, con la consecuencia de la total desestimación de los pedimentos de la demanda y consiguiente estimación del recurso, ya que para que pudiera prosperar la acción rescisoria subsidiaria estimada en la instancia, el perjuicio debería mostrarse por una alteración injustificada de la preferencia de cobro entre los acreedores concursales, pero esta alteración injustificada, cuando, como hemos anticipado, no hay en este caso falta de equivalencia de las prestaciones, y los pagos resultaban necesarios para la liquidación de la participación de la concursada en los distintos negocios inmobiliarios mantenidos con las demandadas, cuyos costes y riesgo empresarial no podía afrontar entonces la sociedad ahora concursada, evitando así soportar pagos que, como los sufridos por la demandadas ha logrado eludir, en modo alguno puede estimarse justificado.

No es cierto que la concursada recibiera nada o muy poco a cambio de la transmisión de su participación en las actividades inmobiliarias de la demanda, cuando la operación, por la que entrego bienes inmuebles hipotecados, de perdida previsible ante la imposibilidad de soportar la carga financiera que ellos garantizaban, permitió, extinguir la deuda de la que respondía la concursada con la garantía constituida sobre los inmuebles transmitidos, saldar las cantidades que anticipadamente había percibido por su intervención en el negocio inmobiliario, 515.611,25 euros, que como beneficio real debe entenderse percibido por la concursada, sin que conste que cifra equivalente haya sido alcanzada por las apelantes, y saldar también sus deudas por la liquidación en los negocios inmobiliarios compartidos con las recurrentes, como realmente solo cabe entender que establece la sentencia apelada, cuando en definitiva reconoce, a consecuencia de la rescisión, un crédito ordinario por el mismo importe a favor de las apelantes, entonces por tanto debidamente saldado en su momento, como en el fundamento anterior hemos explicado.

Como destaca la reciente sentencia de la AP Madrid, sección 28ª, de 27 de febrero de 2012 , el sacrificio patrimonial injustificado no se da en todos los casos de disposición patrimonial, no concurriendo, como es el caso, en contratos con prestaciones recíprocas cuando la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente.

Por otro lado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 15 de junio de 2011 , analizando si una dación en pago suponía un "sacrificio patrimonial injustificado", recordaba que ello exige un doble requisito: una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ); y que ello no se encuentre justificado. Criterio recogido recientemente por la STS (1ª) de 27 de octubre de 2010 , cuando invoca este concepto de sacrifico patrimonial injustificado en un caso en que el acto de disposición objeto de rescisión era un negocio con reciprocidad de prestaciones, en que no existió una equivalencia de prestaciones (una venta de dos inmuebles por un precio muy inferior al de mercado), y este desequilibrio no se justificaba por las circunstancias concurrentes.

Por ello, cuando aquí la reciprocidad de las prestaciones resulta innegable, pudiendo incluso estimar concurrentes los presupuestos exigidos por el artículo 58 de la Ley Concursal para estimar válidamente realizada la compensación, llevada a cabo, concurriendo todos sus requisitos, cuando antes de la declaración de concurso, se extinguieron las deudas reciprocas en la cantidad concurrente existentes entre la sociedad ahora en concurso y las apelantes con el endoso realizado, destacando a su vez los beneficios obtenidos por la liquidación y la liberación de la fuerte deuda hipotecaria contraída para la concursada, que además no podía tampoco afrontar el riesgo empresarial de las operaciones inmobiliarias en marcha, resulta evidente que en esta situación no existe, por el pago realizado en el periodo señalado en el articulo 71.1 LC un "sacrificio patrimonial injustificado", que provoque su rescisión, aunque no exista intención fraudulenta, aquí en todo caso también descartada por la sentencia recurrida, firme, en cuanto a la no apreciación de mala fe.

La desestimación de la acción debe determinar el éxito del recurso, pero no la imposición de costas devengadas en la instancia a la administración concursal, ya que la no gratuidad de la novación, así como la no alteración injustificada de la preferencia de cobro entre los acreedores concursales y la presencia de un "sacrificio patrimonial injustificado", no resultaba inicialmente de la documentación en poder de la administración concursal, esclareciéndose en el curso de las actuaciones ante la documentación aportada por las recurrentes, máxime ante el allanamiento de la concursada, donde sin embargo no es difícil presumir la influencia en tal posición procesal, del enfrentamiento existente en su seno, interviniendo en el acto rescindido otro representante de la entidad, diferente del existente al momento de allanarse. Por ello, estimando que en el litigio concurrían al presentarse serias dudas de hecho, no procede, articulo 394.1 LEC , imponer las costas devengadas en la instancia.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Molina Olea Promociones SL y Molina Olea Inmobiliaria SL, contra la Sentencia de 21 de junio de 2010 , dictada por el Juzgado entonces de Primera Instancia número catorce de los de Granada, ahora Mercantil 1 de los de esta capital en los autos 198.21/08, con devolución del depósito constituido para recurrir, revocando dicha resolución, procede dejarla sin efecto, desestimando en definitiva la demanda interpuesta por la administración concursal de la entidad Antonio García Fernández Mayoral SA, rescisoria y de reintegración a la masa activa, contra, dicha concursada, Molina Olea Promociones SL y Molina Olea Inmobiliaria SL, absolviéndolas de los pedimentos frente a ella articulados, y todo ello, sin efectuar expresa imposición por las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.