Sentencia Civil Nº 177/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 397/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
N.I.G. 0409941C20111000029
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 397/2012
Asunto: 101011/2012
Autos de: Procedimiento Ordinario 22/2011
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VELEZ RUBIO
Negociado: MP
SENTENCIA nº 177/13
PRESIDENTE: D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA
En ALMERÍA a 21 de junio de 2013.
La Sección PRIMERA de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 397/12
los autos procedentes del JUZGADO MIXTO Nº1 DE VELEZ RUBIO siendo apelante Dª Raimunda con
Procurador Dª EVA MARIA GUZMAN MARTINEZ y letrado JUAN FRANCISCO RODRIGUEZ RECHE y
apelado- impugnante D. Fulgencio con Procurador: VALVERDE RUIZ, ISABEL y Abogado D. JOSE MANUEL
MARRERO HERNANDEZ siendo partes demandadas reconvenidas D. Pio , D. Jesús Luis , D. Claudio ,
D. Íñigo , D. Saturnino y D. Abelardo no comparecidos en la alzada sobre acción negatoria y confesoria
de servidumbre de paso , en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Sr Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Velez Rubio en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal : ' Se estima la demanda presentada por la representación de Fulgencio contra Raimunda y se declara la inexistencia de servidumbre de paso de las fincas registrales número NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Velez Rubio sobre las fincas registrales número NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Velez Rubio.

Se desestiman las peticiones contenidas en la reconvención .

Sin imposición de costas a ninguna parte '.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada reconviniente interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada con imposición de costas a la otra parte.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a las partes apeladas, habiendo evacuado el trámite únicamente la representación de D. Fulgencio , actor principal , quien presenta escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia y en el que, tras las alegaciones pertinentes interesa se confirme la sentencia en cuanto estima la demanda interpuesta y desestima la reconvención y la revoque en el único extremo relativo a las costas .



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y tras su devolución para subsanar el trámite de la impugnación no evacuado, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, se señaló para el día 18 de junio de 2013 sin celebración de vista , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

Fundamentos

PRIMERO: El demandante promovió acción negatoria de servidumbre dirigida a que se declarase que las fincas registrales NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Velez de su propiedad, no están gravadas por servidumbre de paso alguno a favor de las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 titularidad de la demandada Dª Raimunda . En su demanda afirmaba que el predio del que era titular no linda con la demandada, sino con la RAMBLA000 y que no está gravado con servidumbre alguna, pese a lo que la demandada sin autorización ni consentimiento, ha procedido a abrir un camino donde no lo había en la parcela NUM005 del polígono NUM006 destruyendo la flora y parte de la Rambla para acceder desde la propiedad del actor a la Rambla y llegar a su finca , cuando el acceso a la misma siempre ha sido por el camino público del Ayuntamiento, que comunica tanto la Rambla como con la Alfesta donde está la finca de la demandada. Nunca ha existido servidumbre de paso alguna y además , ambas fincas estaban separadas por la Rambla de dominio público.

La demandada inicial se oponía a la demanda alegando que ,si bien los dos predios están separados por la Rambla, el camino existe desde siempre conocido como el CAMINO000 discurriendo, entre otros ,por la linde del actor hasta caer en la RAMBLA000 cruzando la misma para acceder a la CAMINO000 . Además, formula reconvención ejercitando con carácter principal, una acción confesoria de servidumbre dirigida a que se declare el derecho de servidumbre de paso a través de ese camino que ha cortado el actor , conocido como CAMINO000 y que existía desde tiempos remotos con signo aparente. Subsidiariamente, de no declararse la existencia de la servidumbre, interesa se constituya la misma por encontrarse la finca enclavada.

La actora principal se opuso a la reconvención por inexistencia de servidumbre alguna dado que solo existía un camino al cortijo, una vereda que solo daba uso a la propia finca y que cayó en desuso hasta que la demandada introdujo maquinaria para abrir un camino por las vías de hecho. Se opone a la acción constitutiva de servidumbre por no darse los presupuestos para constituirse la servidumbre, al no estar la finca enclavada y no concretarse, ni la extensión ni límites del camino ni ofrecerse precio para su constitución.

Tras la constitución del litisconsorcio pasivo necesario y dirigirse la reconvención frente a todos los supuestos lindantes o afectados con el pretendido camino, se presentan sendos escritos de oposición alegando la falta de afectación a sus fincas e inexistencia de servidumbre.

La sentencia de instancia estima íntegramente la acción negatoria de servidumbre y, consecuentemente, desestima la acción confesoria de servidumbre al no constar acreditada la constitución de la servidumbre por título, ni acreditarse su adquisición por prescripción inmemorial o de 20 años . En orden a la pretensión subsidiaria de constitución de servidumbre de paso, se desestima por falta de precisión de la demanda y por no justificarse la constitución por mera comodidad del predio.

La demandada reconviniente se alza frente a la sentencia interesando su revocación y, sin concretar exactamente los pronunciamientos que impugna, alega error en la valoración de la prueba por constar acreditado en la documental remitida por el Ayuntamiento, así como en la testifical, la existencia del camino al menos durante 20 años de conformidad con el art 537 del Código Civil , su existencia como realidad física y su reflejo en la documental.

La actora principal alega, en esencia, inadmisiblidad del recurso por no conocerse el objeto; de admitirse se ratifica en su demanda y contestación a la reconvención, sin que exista prueba alguna que corrobore la existencia de la servidumbre como continua ni aparente, sino una mera vereda de uso para el cortijo del actor que cayó en desuso hasta que se abre ese camino por la apelante. Al propio tiempo, impugna la sentencia en cuanto a la no imposición de costas a ninguna de las partes, cuando la demanda se estima y se desestima íntegramente la reconvención, sin reflejar dudas de hecho y ser la jurisprudencia unánime.

Las demás partes demandadas reconvenidas no comparecen en la alzada

SEGUNDO .- Con carácter previo y en orden a la cuestión preliminar alegada por el apelado y controlable de oficio sobre la admisión del propio recurso principal , ha de destacarse que expresamente el apelante no concreta en su escrito genérico y abstracto en el marco del art 458 de la LEC , los pronunciamientos que impugna, pero del contenido del mismo en relación con el objeto de debate descrito en el fundamento anterior y en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva en su fase de acceso al recurso, se desprende que la impugnación principal es en orden a la propia existencia de la servidumbre de paso, negada en la acción principal- negatoria de servidumbre- y afirmada en la acción reconvencional- confesoria de servidumbre-, sin debate alguno en la alzada sobre la acción subsidiaria de constitución forzosa de servidumbre por enclave ex art 564 del Código Civil , cuya desestimación y pronunciamiento ha devenido firme.



TERCERO .-Delimitado el objeto de la alzada en la valoración de la prueba sobre la existencia de la servidumbre de paso pretendida por la apelante, ha de partirse de las facultades del órgano «ad quem» en relación con dicha materia, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo ), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 ; 15 de abril de 2003 ; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras).



CUARTO : Presupuesto el objeto de recurso y las facultades del este órgano en revisión de esa prueba, no comparte la Sala la afirmación del recurrente de error en la valoración de la prueba y, aún cuando no se compartan todas las argumentaciones jurídicas de la sentencia sobre falta de prueba de la servidumbre de paso adquirida por prescripción de mas de 20 años en las que se basa la sentencia de instancia y en las que vuelve a insistir el apelante, pues la servidumbre de paso a debate como discontinua que es, nunca puede adquirirse por prescripción, la revisión de la prueba en la alzada corrobora que efectivamente no existe ese derecho real a favor de la apelante y sobre las fincas del actor principal.

Como se señala en la sentencia recurrida, las servidumbres en tanto se constituyen en limitaciones del dominio, nunca se presumen, sino que han de ser acreditadas plenamente por quien las pretende en el marco del art 217 de la LEC . El debate se centra en una servidumbre de paso y al objeto conviene resaltar que, como reiteradamente ha señalado esta Audiencia ( SSAP Almería 13 de enero de 2009 , 4 junio de 2004 y 21 de noviembre de 2011 )en consonancia con el Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta que ,conforme al artículo 539 del Código Civil las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título. Ahora bien, como dice la citada S.T.S. de 24 de octubre de 2006 'la doctrina científica viene definiendo a este 'título constitutivo' como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre y no como un documento escrito. Se requerirá únicamente una voluntad negocial suficientemente probada, con independencia de que este fijada en un documento - artículo 1280.1 CC y sentencias de 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 y 24 de febrero de 1997 -, que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos inter vivos o mortis causa. Ahora bien, lo que es importante es que en el acto donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( STS de 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ). A falta de título puede adquirirse la servidumbre por escritura de reconocimiento del dueño el predio sirviente o por sentencia firme - artículo 540 CC y sentencia de 14 de julio de 1995 - y también en virtud de signo aparente - artículo 541 CC .

No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión o prescripción en torno a la cual se debate la sentencia que desestima por falta de prueba de inmemorialidad o 20 años y en la que insiste el recurrente, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo.

La única vía de prescripción adquisitiva de una servidumbre de paso es por prescripción inmemorial, es decir por prescripción iniciada antes de la vigencia del Código Civil, prescripción que debe respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la Disposición transitoria primera de dicho Cuerpo legal , al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior - STS de 15 de febrero de 1989 Pues bien, como ya se ha indicado la jurisprudencia tiene declarado que las servidumbres de paso adquiridas por prescripción inmemorial antes de la vigencia del CC deben respetarse tras su entrada en vigor, con invocación de la Ley 15, Título 31, Partida 3.1 y la disposición transitoria 1ª del Código Civil ( STS de 14 de jumo de 1977, 6 de diciembre de 1985 . 21 de octubre de 1987, 5 de febrero de 1989 y 5 de marzo de 1993).

Ello es así porque, precisa la tan repetida S.T.S. de 24 de octubre de 2006 , 'la citada disposición adicional al ordenar que se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos de hechos realizados bajo su régimen, aunque éste los regule de otro modo o no los reconozca, abrió la posibilidad de invocar la prescripción inmemorial como medio adquisitivo de las servidumbres discontinuas, pues tal medio se admitía en la legislación de Partidas antes especificada y esta posibilidad ha recibido una doble interpretación; la que deriva del tenor literal de la disposición transitoria 1.1 - STS de 14 de noviembre de 1961 -, conforme a la cual sería preciso que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil, pues sólo así cabria hablar de derechos nacidos según la legislación anterior de hechos realizados bajo su régimen, y la que deriva del tenor del artículo 1939 CC , que fija que la prescripción comenzada antes de la publicación del Código se regirá por las Leyes anteriores al mismo, conforme a lo cual bastaría con poder afirmar que la prescripción cuyo origen no consta, por haberse perdido la memoria del mismo, se inició desde luego con anterioridad a la promulgación del Código Civil. Pero, tomemos una u otra posibilidad, lo cierto es que, en todo caso, se exige el probar que el uso de la servidumbre se inició ya antes de la entrada en vigor de dicho Cuerpo Legal, so pena de vulnerar en caso contrario la terminante disposición contenida en los artículos 539 y 1959 CC . Además debe quedar claro que se trata de un medio excepcional de adquirir servidumbre y por ello la jurisprudencia ha sido muy restrictiva en su apreciación, restrictiva tanto para exigir cumplida prueba de la existencia de la servidumbre, como en la apreciación de las pruebas. Se une a este carácter restrictivo el hecho de que, dada la fecha de entrada en vigor del Código Civil 1 , esta prueba es en la actualidad muy difícil, ya que no quedan testigos vivos que sepan de esos tiempos. Por ello se ha trasladado esta prueba a testigos que aludan a lo que terceros en condiciones de conocer lo que ocurría antes de la entrada en vigor del CC les manifestaron a ellos'.

En definitiva, se reitera que la servidumbre de paso, dada su naturaleza de aparente y discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, conforme al artículo 539 del Código Civil , o bien por escritura de reconocimiento del dueño el predio sirviente o por sentencia firme - artículo 540 CC y sentencia de 14 de julio de 1995 - y también en virtud de signo aparente - artículo 541 y no cabe, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión.

Pues bien, presupuesto lo anterior y en la revisión que comporta la alzada, como acertadamente señala la sentencia no existe título alguno constitutivo de la servidumbre reclamada por la apelante sobre las fincas del actor y este hecho acreditado documentalmente- escrituras y publicidad registral- , ni siquiera se combate por el recurrente; tampoco se invoca por el recurrente mas allá de una genérica mención en su demanda reconvencional de ' signo aparente' que no en el recurso, el título de adquisición conocido como 'destino del padre de familia' del art 541 del Código Civil , por lo que por razones de congruencia ningún pronunciamiento procede al objeto mas allá de señalar que ni siquiera las fincas a debate arrancan de la misma finca.

En los términos del objeto de recurso, solo podría reconducirse la pretensión del apelante a la prescripción inmemorial conforme a lo expuesto , no a la usucapión basada en la posesión del paso de más de 20 años jurídicamente insostenible, sino a la inmemorial adquirida antes de la entrada en vigor del propio Código Civil y en ese análisis de posesión como hecho básico de la institución a debate, coincidimos plenamente con la acertada valoración probatoria del juez contenida en la sentencia, sin que exista ni un solo indicio de esa prescripción inmemorial; sin lugar a dudas el informe a que alude el recurrente aportado como documento 3 de la reconvención( folio 205 de los autos )no acredita esa posesión inmemorial cuando habla del camino al Cortijo - el que las partes que deponen identifican como vereda del cortijo de Teodosio para uso exclusivo de la finca que hoy es del actor- sino de la propia realidad física del camino del año 2009, siendo al objeto reveladoras las fotografías aportadas junto a la demanda de inexistencia del camino y sobre las que todos los que han depuesto en el juicio, han reconocido como lugar en conflicto, a salvo el último testigo, D. Fulgencio , cuyo interés en el litigio reconoce espontáneamente en la vista, tal y como se colige de la inmediación diferida que permite la reproducción del acto de juicio en el soporte videográfico; ese informe señala que existe un camino grafiado desde el año 77, pero como acertadamente señala la sentencia se trata de un camino exclusivo de la finca de D. Fulgencio ya en desuso y así se comprueba con las manifestaciones del actor principal en su interrogatorio, del interrogatorio de D. Íñigo y de D. Pio , quienes al propio tiempo identifican con claridad los accesos a la finca de Dª Raimunda y a CAMINO000 ' en general. Así el hecho de que Dª Raimunda declare que lo ha ' usado desde siempre' no comporta prescripción inmemorial anterior a la promulgación del Código Civil , sino que como señala la sentencia, mera tolerancia no causante de prescripción, sin que desde la posición privilegiada del órgano a quo en la apreciación del reconocimiento judicial( folio 139), éste constate o comprueba su utilización inmemorial como se refleja en la sentencia. El recurso se centra en el informe aludido y en la testifical de D. Fulgencio cuyo interés se ha referenciado y de D. Herminio , antiguo jefe de la Policía Local y cuyo testimonio en la vista no permite apreciar un uso mas allá del año 73 de un camino- el camino hacia el Cortijo de Teodosio -, reconociendo las fotografías sobre el estado existente de la finca de D. Fulgencio ( fotos 1 y 2) previo a la apertura del camino por Dª Raimunda atravesando además el dominio público de la Rambla(documento 9, folio 73 y ss). Por último, ese informe ha de ser completado en su contenido con el más completo recabado por el Juzgado e incorporado a autos el 9/5/2012(folio 261 de los autos) que detalla los accesos a la Alfesta.

En definitiva, aún cuando la sala no comparte la argumentación jurídica sobre la prescripción de mas de 20 años en la que se basa la sentencia por no ser admisible en las servidumbres de paso, si comparte íntegramente la valoración conjunta de la prueba que exterioriza la sentencia en orden al tiempo inmemorial y que permite en la alzada, confirmar la inexistencia de servidumbre de paso que grava las fincas registrales NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Velez del actor, hoy apelado, en favor de las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 de Dª Raimunda apelante, pues ni hay título de constitución, ( ni escritura de reconocimiento ni signo aparente no alegados) ni se ha adquirido por prescripción inmemorial, siendo firme el pronunciamiento que declara la inexistencia de derecho a exigir la constitución forzosa de la servidumbre y sobre el que no entra la presente al haber sido consentido por todas las partes.

Por lo tanto, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Raimunda .



CUARTO: La actora principal combate, vía impugnación, la no imposición de costas a ninguna de las partes en la sentencia, en tanto se ha estimado íntegramente la acción negatoria de servidumbre y se ha desestimado la acción confesoria de servidumbre y la subsidiaria de constitución contenidas en la reconvención, motivando la sentencia el pronunciamiendo en ' dudas de hecho' conforme al art 394 de la LEC .

En materia de costas es jurisprudencia de esta Audiencia ( entre otras, SAP Almería 30/12/2010 , 19/5/2008 y 21/2/2003 , 5/6/2007 ) que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto, se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación (aunque no es estrictamente tal), que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en el régimen del art. 394 de la LEC , tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ( S.T.S.

325/2008 de 30 de abril .

El art 394.1 introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el antiguo artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica.

En el presente caso, como invoca la recurrente, de un lado, no se exterioriza y motiva en el auto cuáles son las serias y objetivas dudas de hecho que justifiquen la no imposición de costas a la demandada reconviniente y, tampoco se aprecia en la revisión que comporta la presente, esas dudas fácticas, pues las causas de oposición contenidas en la contestación y sendas pretensiones reconvencionales se desestiman íntegramente por prueba de inexistencia de servidumbre que conlleva la estimación de la acción negatoria y la desestimación de la confesoria y subsidiaria de constitución; tampoco se expresa, duda jurídica alguna ni jurisprudencia discordante, por lo que consideramos que asiste la razón al recurrente en tanto en el marco del art 394 de la LEC , procedía la imposición de las costas del proceso en la instancia a la demandada reconviniente, con revocación de la sentencia en este concreto y único extremo.



QUINTO .- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de la alzada al apelante principal, sin imposición de costas de la impugnación dada la estimación de la misma conforme al art 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación deducido por Dª Raimunda y con estimación de la impugnación formulada por D. Fulgencio , frente a la sentencia de 18 de junio de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Unico de Velez Rubio , revocamos parcialmente la sentencia en el pronunciamiento sobre costas, con condena a la demandada- reconviniente de las costas de la instancia y con confirmación de los demás pronunciamientos de la sentencia.

Se imponen las costas de la alzada a la apelante, sin imposición de costas de la impugnación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.