Sentencia Civil Nº 177/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 231/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00177/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2012 0019898

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:ORDINARIO LPH-249.1.8 0000233 /2012

Apelante: Donato , Fulgencio

Procurador: JOAQUIN FLORIANO SUAREZ

Abogado: JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO

Abogado: JAIME VELAZQUEZ GARCIA

S E N T E N C I A NÚM.- 177/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 231/2013 =

Autos núm.- 233/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de Junio de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 233/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, siendo parte apelante, los demandantes DON Donato y DON Fulgencio , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez,y defendidos por el Letrado Sr. Rozas Bravo, y como parte apelada, la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Castro, y defendida por el Letrado Sr. Velázquez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.-5 de Cáceres, en los Autos núm.- 233/2012, con fecha 27 de Febrero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Fulgencio y DON Donato , representados por el procurador don Joaquín Floriano Suárez contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 sito en los portales NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de Cáceres representada por la procuradora doña María Teresa Hernández Castro, DEBO DECLARAR la nulidad del acuerdo de la Junta Extraordinaria de 11 de enero de 2012 de dicha comunidad de propietarios en el punto segundo relativo a obras de acondicionamiento del local para asador de pollos, desestimando la demanda en todo lo demás.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandantes, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 24 de Junio de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 233/2.012, conforme a la cual, con estimación parcial de la Demanda formulada por D. Fulgencio y por D. Donato contra la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 , sito en los portales NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de Cáceres, se declara la nulidad del Acuerdo de la Junta Extraordinaria de 11de Enero de 2.012 de dicha Comunidad de Propietarios en el punto segundo relativo a obras de acondicionamiento del local para asador de pollos, desestimando la Demanda en todo lo demás y abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, se alza la parte apelante -demandantes, D. Fulgencio y D. Donato - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los dos siguientes: en primer término, la improcedencia de la denegación en la instancia de la autorización a la colocación y elevación de la salida de humos del local de los demandantes, con vulneración de lo establecido en el artículo 7 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , así como la interpretación integradora exigida por los artículos 3 y 7 del Código Civil , en relación con el artículo 394 del mismo Código , que protege el Derecho de Propiedad, y la necesidad de una interpretación flexible de la normativa de Propiedad Horizontal para favorecer el cumplimiento de las exigencias administrativas requeridas para la actividad desarrollada por la parte recurrente, y, en segundo lugar y, con carácter subsidiario, la equivocación del Juzgado de instancia al entender que la nulidad por defecto formal de la Junta de 11 de Enero de 2.012 no conlleva la nulidad del acuerdo (punto quinto 5.3) de la Junta de 5 de Julio del mismo año. En sentido inverso, la parte apelada -demandada, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la CALLE000 , portales NUM000 , NUM001 y NUM002 , de Cáceres- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la ratificación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la improcedencia de la denegación en la instancia de la autorización a la colocación y elevación de la salida de humos del local de los demandantes, con vulneración de lo establecido en el artículo 7 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , así como la interpretación integradora exigida por los artículos 3 y 7 del Código Civil , en relación con el artículo 394 del mismo Código , que protege el Derecho de Propiedad, y la necesidad de una interpretación flexible de la normativa de Propiedad Horizontal para favorecer el cumplimiento de las exigencias administrativas requeridas para la actividad desarrollada por la parte recurrente, postulando la parte actora apelante, en este sentido, que se declare que el propietario del local controvertido (descrito en el Hecho Previo de la Demanda) tiene derecho a utilizar la conducción de humos establecida en el EDIFICIO000 ' como elemento común del mismo en la forma proyectada y aprobada por los servicios técnicos del Excmo. Ayuntamiento de Cáceres con base en el proyecto técnico privado presentado, y al ejercicio de la actividad de asador de pollos que le ha sido también aprobada por la Autoridad Municipal, debiendo pasar la Comunidad de Propietarios demandada por dichas declaraciones y soportando en su caso las obras necesarias para la adecuación del local tal y como ha sido proyectado y aprobado; motivo que -ya puede adelantarse- no puede tener, en ningún caso, favorable acogida.

En efecto, después del examen del contenido intrínseco de todas las alegaciones que integran este primer motivo, evaluado desde el prisma de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, puede apreciarse -sin que el hecho abrigue género de duda alguna- que no ha existido ninguna vulneración del artículo 7 de la Ley 49/1.960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal , ni tampoco se han visto infringidos ninguno de los preceptos que se citan en este primer motivo de la Impugnación, ni, en suma, ha existido un rigor exorbitado en la interpretación de las normas específicas de la Propiedad Horizontal para favorecer el cumplimiento de las exigencias administrativas que pudieran exigirse al efecto de que el interesado pueda desarrollar en el local la actividad que desea realizar, siempre que observe los requisitos legales y administrativos que se exijan, como tampoco se ha situado a la parte actora, hoy apelante, en ninguna posición fáctica que haga insostenible el ejercicio de su derecho, ni la decisión adoptada contraría, por último, ninguna de las Resoluciones de las Audiencias Provinciales que se citan en esta sede recursiva. Antes al contrario, sin perjuicio de indicar que, desde luego, las expresadas Resoluciones de las Audiencia Provinciales que se citan en al Recurso contemplan supuestos diferentes a los que ahora se examinan en este Juicio (que requiere, lógicamente, una respuesta, no solo diferente, sino adecuada a la situación de hecho a la que específicamente se refiere), dichas Resoluciones -decimos- no vinculan a este Tribunal, que mantiene un criterio -sobre la cuestión controvertida- que, en línea con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que, con posterioridad, se hará referencia, ha suavizado sobremanera las exigencias impuestas por el propio artículo 7 de la Ley sobre Propiedad Horizontal precisamente para habilitar y favorecer el desarrollo de las actividades propias a las que fueran a destinarse los locales comerciales. Lo que no es admisible es que esa suavidad -o moderación- en el rigor interpretativo de la norma alcance al extremo que pretende la parte actora apelante cuando se trata de una actuación sobre un elemento común del Edificio que, en el presente caso, compromete, no solo la estética, sino también la propia seguridad del inmueble (o, si se prefiere, de alguno de sus pisos -en concreto, los situados en la última planta-) si es que se pretende elevar en cuatro metros la chimenea de salida de humos existente en la cubierta del Edificio (que es lo que, específicamente, puso en conocimiento de la Comunidad de Propietarios el demandante, D. Fulgencio -promotor de la actividad-, en su Escrito de fecha 10 de Enero de 2.012).

Este Tribunal no considera preciso -por innecesario- acometer y abordar el examen individualizado y separado de cada una de las concretas y singulares alegaciones que conforman este primer motivo del Recurso ante lo que consideramos un planteamiento sencillo de la cuestión controvertida que se somete a la consideración de este Tribunal. En este sentido, la parte actora ha pretendido obtener la autorización de la Comunidad de Propietarios para la actuación sobre un elemento común del inmueble en su designio de poder desarrollar en el local sito en los bajos del Edificio sito en la CALLE000 , con números de gobierno NUM000 , NUM001 y NUM002 , de Cáceres, una activad dedicada a asador de pollos, actividad que está sujeta a la verificación de un control y fiscalización administrativa que, además de la obtención de la correspondiente licencia de obras para la adaptación del local comercial para la correspondiente actividad (para asador de pollos, en el presente caso), precisa, además, la correspondiente licencia de apertura que otorga el Excmo. Ayuntamiento de Cáceres, licencia que no solo no se ha obtenido por el promotor de la actividad, sino que, con respecto a la misma, la Corporación Municipal ha declarado a D. Fulgencio desistido de la tramitación de tal licencia de uso y actividad y comunicación ambiental de la actividad consistente -como decimos- en asador de pollos en el local comercial sito en el número 2 de la CALLE000 , mediante Resolución de la Alcaldía de fecha 17 de Septiembre de 2.012. Para la tramitación de esta licencia administrativa, se requiere la obtención del acuerdo de la Comunidad de Propietarios del Edificio que autorice la prolongación de la salida de humos existente hasta la altura legalmente establecida y exigida por la Normativa Urbanística vigente en la Ciudad de Cáceres, autorización de la Comunidad de Propietarios que, con el máximo rigor, no solo no se ha obtenido, sino que ni siquiera se ha solicitado. El acuerdo de la Comunidad de Propietarios resulta, pues, imprescindible aun cuando en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal del Edificio se contemple el que los locales comerciales podrán destinarse, usarse y ejercerse en ellos, sin consentimiento de la Junta de Propietarios, cualquier actividad que obtenga las correspondientes autorizaciones municipales; de tal modo que, si la actividad que se pretende desarrollar requiere autorización municipal y esta autorización municipal exige, a su vez, el acuerdo de la Comunidad de Propietarios para prologar la salida de humos del Edificio (es decir, para la actuación en un elemento común del inmueble), no cabe duda de que el interesado debe obtenerla indefectiblemente. Y a esta necesidad responde el Escrito que remitió D. Fulgencio a la Comunidad de Propietarios del Edificio, de fecha 10 de Enero de 2.012 (documento señalado con el número 13 de los acompañados a la Demanda), donde -como antes se apuntó- no se solicitaba autorización alguna, sino que se ponía en conocimiento de la Comunidad de Propietarios que, para cumplir con la normativa, era necesario prolongar la salida de humos existente y que, por eso, en los próximos días iba a proceder a elevar dicha chimenea cuatro metros, altura que entendía más que superior a lo exigido, que los trabajos se realizarían con grúa y que correrían de su cuenta; es decir, procedería a realizar una actuación sobre un elemento común del Edificio sin contar con la autorización previa de la Comunidad de Propietarios. La decisión adoptada en la Junta Extraordinaria celebrada en fecha 11 de Enero de 2.012 fue no autorizar a D. Fulgencio tal actuación, acuerdo que fue expresamente ratificado en Junta General Ordinaria celebrada el día 5 de Julio de 2.012 (punto quinto 5.3 del orden del día).

TERCERO.- En función de los antecedentes explicitados en el Fundamento de Derecho anterior, resulta incuestionable que el acuerdo denegatorio adoptado en la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada en fecha 11 de Enero de 2.012 no infringe ni vulnera precepto alguno, ni de la Ley sobre Propiedad Horizontal, ni del Código Civil, ni se conforma como una actuación impeditiva del ejercicio de un derecho ni es exponente de un 'ius usus inocui', de la misma manera que resulta acertada la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida. Conviene recordar, a este efecto, que D. Fulgencio no instó una previa autorización de la Comunidad de Propietarios para actuar sobre un elemento común del Edificio, sino que puso en su conocimiento que esa actuación se iba realizar; no se ofrecieron detalles técnicos a la Junta de Propietarios que garantizaran la bondad de la actuación y la adecuación de la misma a la seguridad de todas las viviendas del edificio; no se ofreció una información técnica sobre la idoneidad íntegra del conducto de humos y olores que evitaran perjuicios a la Comunidad y a cada uno de sus propietarios, y no se ofreció, por último, ninguna explicación, ni de la forma en la que se realizaría la actuación sobre el elemento común, ni sobre la necesidad de elevar el conducto o chimenea de salida de humos hasta cuatro metros, situación que, objetivamente, compromete, tanto la estética del Edificio, como la seguridad de las viviendas situadas en la última planta del mismo. A ello no obsta el que otro local del mismo Edificio venga desarrollando la actividad de bar, en la medida en la que se desconoce la actuación que llevó al cabo su propietario para obtener la autorización de la Comunidad de Propietarios, ni si tuvo que acometer o no alguna actuación sobre elementos comunes del inmueble, que, sin embargo y por obligatorias e inexcusables exigencias administrativas, tiene que ejecutar D. Fulgencio para obtener la preceptiva licencia de apertura para la realización de la actividad de asador de pollos a la que se pretende destinar el uso del local comercial. Con todo, la Comunidad de Propietarios demandada ha manifestado en este Proceso de forma reiterada que no se opone a que el demandante (y/o el promotor de la actividad) desarrolle la actividad de asador de pollos, pero sí ha exigido una utilización justificada ante la Junta de Propietarios de los elementos comunes del Edificio sobre los que se pretenda actuar y la observancia escrupulosa de todos los requisitos exigidos administrativamente para el ejercicio adecuado de la referida actividad.

CUARTO.- El criterio que abraza este Tribunal sobre la cuestión que ha resultado controvertida en este Juicio se estima del todo conforme con la doctrina que viene manteniendo el Tribunal Supremo en supuestos absolutamente extrapolables al presente, y del que es exponente, por su semejanza, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 17 de Enero de 2.012 , donde se ha declarado que las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 de la Ley sobre Propiedad Horizontal ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , en relación con el artículo 11 de la Ley sobre Propiedad Horizontal (...), y el artículo 12 de la Ley sobre Propiedad Horizontal ); b) como exige expresamente el artículo 7 de la Ley sobre propiedad Horizontal , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 de la Ley sobre Propiedad Horizontal en relación con la regla primera del artículo 17 de la Ley sobre Propiedad Horizontal exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2.008 , de 15 de Diciembre de 2.008 y de 17 de Febrero de 2.010 ).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la Jurisprudencia de esa Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario(Recurso de Casación número 1.010/2006 de 15 de Noviembre de 2010).

El Tribunal Supremo, en el supuesto entonces examinado y en la referida Sentencia de fecha 17 de Enero de 2.012 (apartado B) de su Fundamento de Derecho Tercero -que llevaba por rúbrica 'Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes') declaró, en término literales, que: 'B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gasessolicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevantediscurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'.

Consiguientemente, el primero de los motivos del Recurso, en todas sus vertientes, no puede tener, en ningún caso, favorable acogida.

QUINTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos de la Impugnación, que la parte actora apelante esgrime con carácter subsidiario, y por virtud de la cual acusa la equivocación del Juzgado de instancia al entender que la nulidad por defecto formal de la Junta de 11 de Enero de 2.012 no conlleva la nulidad del acuerdo (punto quinto 5.3) de la Junta de 5 de Julio del mismo año. Puede ya adelantarse que el motivo carece de la necesaria solidez en su planteamiento, en la medida en que resulta patente el que el hecho de que se haya declarado en la Resolución Judicial recurrida la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada en fecha 11 de Enero de 2.012 por un defecto formal (en concreto, por defecto en la convocatoria de dicha Junta) no otorga carta de naturaleza sobre lo que se insta -o se pone en conocimiento de la Comunidad de Propietarios- en el Escrito presentado por D. Fulgencio de fecha 10 de Enero de 2.012, el cual, precisamente, se sometió a examen en esa reunión. O, expresado con otros términos, el hecho de que, por el motivo indicado (es decir, por un defecto formal en la convocatoria de la Junta Extraordinaria de Propietarios), se declare la nulidad del acuerdo, no significa que los actores puedan acometer legítimamente la actuación sobre el elemento común del Edificio (elevación en cuatro metros de la chimenea de evacuación de humos); y éste es el criterio que el Juzgado de instancia viene a poner de manifiesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, cuando dicho acuerdo fue expresamente ratificado en Junta General Ordinaria posterior de fecha 5 de Julio de 2.012 (punto quinto 5.3), donde dicho acuerdo fue ratificado por unanimidad de los presentes en relación con la no autorización de elevar la salida de humos.

Sin perjuicio de afirmar que las consideraciones jurídicas expuestas, sobre este particular, por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, serían suficientes, por sí mismas, para la desestimación de este segundo motivo de la Impugnación, debe añadirse, no obstante, que, en la Demanda, la parte actora no solo se limitó a pedir que se declarara la nulidad y la carencia de valor jurídico alguno del acuerdo (esgrimiendo, entre las causas que motivarían tal declaración de nulidad, tanto que el acuerdo fuera contrario a la Ley o a los Estatutos, como la existencia de un defecto formal en la convocatoria de la Junta con vulneración del derecho de audiencia en la misma de los demandantes), sino que también se pide que se declare que el propietario del local tiene derecho a utilizar la conducción de humos establecida en el Edificio como elemento común del mismo en la forma proyectada y aprobada por los servicios técnicos del Excmo. Ayuntamiento de Cáceres, con base en el proyecto técnico privado presentado, y al ejercicio de la actividad de asador de pollos que le había sido también aprobada por la Autoridad Municipal, haciendo estar y pasar a la Comunidad de Propietarios demandada por dichas declaraciones y soportando en su caso las obras necesarias para la adecuación del local tal y como había sido proyectado y aprobado; de tal modo que, en la medida en que la declaración de nulidad del acuerdo (por motivos formales) no habilita -ni autoriza- a la parte actora para, sin más, admitir como procedente la declaración que se efectúa como segunda petición del Suplico de la Demanda que se solicita por razones sustantivas (no adjetivas o formales), no cabe duda de que la Sentencia de instancia tenía que entrar -como así ha hecho acertadamente- en el examen y en el conocimiento de dicha petición declarativa, habida cuenta de que la nulidad del acuerdo se adoptó -como se ha repetido- por un motivo formal (defecto en la convocatoria de la Junta de Propietarios); pero en la medida en que, en el ámbito intrínseco del acuerdo (es decir, en su vertiente sustantiva o material), no asiste razón jurídica alguna a la parte actora, hoy apelante, no cabe duda de que ese contenido sustantivo de la petición actora no se convalida por una declaración de nulidad formal del acuerdo, por lo que, indudablemente, la Sentencia Definitiva debe entrar a conocer sobre el contenido material de la petición declarativa articulada por la parte actora en la propia Demanda a los efectos de su explícita desestimación.

SEXTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

SEPTIMO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fulgencio y de D. Donato contra la Sentencia 29/2.013, de veintisiete de Febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 233/2.012, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.