Sentencia Civil Nº 177/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3040/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/005494

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3040/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 522/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR MEJIAS ABAD

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ ROBLES

Recurrido/a / Errekurritua: Candido y Reyes

Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA AIZPUN GONZALEZ y SUSANA AIZPUN GONZALEZ

Abogado/a/ Abokatua: FRANCESC BUENO ROMERO y FRANCESC BUENO ROMERO

S E N T E N C I A Nº 177/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 522/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de BANKINTER S.A. - apelante - , representado por el Procurador Sr. OSCAR MEJIAS ABAD y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ ROBLES contra D. Candido y Reyes - apelados - , representados por la Procuradora Sra. SUSANA AIZPUN GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. FRANCESC BUENO ROMERO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de noviembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda deducida por la Procuradora Dña. Susana Aizpun González en nombre y representación de Dña. Reyes y D. Candido frente a BANKINTER, S.A., con los pronunciamientos siguientes:

1.- DECLARAR LA MALA PRAXISconforme a la normativa sectorial del mercado de valores en la formalización del producto financiero Producto Participaciones Preferentes Royal Bank of Scotland 5,50;

2.- DECLARAR NULO EL CONTRATO DE FECHA DE 8 DE DICIEMBRE DE 2.004por vicio en el consentimiento en aplicación del artículo 1.261 del Código Civil ;

3.- CONDENARa BANKINTER, S.A. a restituir a los demandantes el importe aportado de 60.000 euros, así como los intereses legales desde la interposición de la demanda.

4.- Se condena a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 6 de marzo de 2013 para la deliberación y votación.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-

La parte demandada apelante 'Bankinter S.A.' impugna la Sentencia de instancia que acoge la pretensión principal deducida por la actora en la demanda, de declaración de nulidad de los contratos marco de operaciones financieras y confirmación de seguro de tipos de interés suscritos el 24-4-07 y condena a la restitución de las cantidades abonadas por la demandante en cumplimiento de dichos contratos, por apreciar concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento, por falta de una información correcta y adecuada sobre las características de la permuta financiera que determinó que la parte demandante prestó su consentimiento sin ser consciente del verdadero significado y alcance de aquello a lo que se obligaba, sin conocer las implicaciones del producto que contrataba y del verdadero riesgo que asumía.

Se alega como motivos del recurso de apelación:

1º.-error en la calificación de la relación jurídica existente entre Bankinter y los demandantes, que es la de una orden de compra de valores y que no excede de un mandato por la que el inversor ordena a una entidad bancaria la compra de un valor en el mercado, consumándose cuando se cumple dicha orden al tratarse de un contrato de tracto único, y consiguientemente en la determinación del 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de anulación del contrato por error en el consentimiento, ya que aquella orden de compra se cumplió 8-12-04

2º error en la valoración de la prueba documental e interrogatorio de las partes e infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los interpreta.

La representación procesal de Dª Reyes y D. Candido se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando se dicte Sentencia que desestime el recurso de apelación y confirme en sus propios términos la Sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-

Como antecedentes básicos de la presente resolución señalar que la parte actora apelada, Dª Reyes y D. Candido , interponen demanda frente a 'Bankinter S.A.' solicitando en el suplico el dictado de una Sentencia por la que:

.- se declare la existencia de mala praxis conforme a la normativa sectorial del mercado de valores en la formalización del producto financiero Producto Participaciones Preferentes Royal Bank of Scotland 5,50

.- se declare nulo el contrato por vicio en el consentimiento en aplicación del art. 1261 CC

.-en consecuencia se declare la restitución del importe aportado de 60.000 euros, asi como los intereses legales desde la interposición de la demanda.

.-subsidiariamente y de no acordarse la nulidad contractual y en virtud de la negligencia en la contratación, incumpliéndose las obligaciones legales de información diligencia y lealtad, se proceda a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados procediéndose a la liquidación inmediata de los títulos y del importe que se obtenga, sin comisiones ni gastos se indemnice con la diferencia hasta los 60.000 euros, asi como los intereses legales.

Se alega en la demanda:

.-que los demandantes son clientes de la entidad demandada desde el año 1998 y han ido depositando sus ahorros en dicha entidad desde esa fecha con la total relación de confianza que tenían con el director y empleados de la misma

.-que Candido y Reyes son jubilados de 77 y 83 años respectivamente, y en noviembre de 2004, ostentando ambos la edad de 71 y 78 años respectivamente, acudieron a su oficina bancaria de la entidad demandada con la finalidad de contratar un depósito sin riesgo que les pudiera servir para complementar sus pensiones

.-que el propio director de la sucursal en el que confiaban dada la relación existente desde hace años concertó una entrevista con los gestores especializados que le ofertaron un depósito a plazo con las siguientes características:

a) Rescatable a los 5 años.

b) Garantizado 100%, es decir, sin riesgo.

c) Interés anual del 5,5%, con retención fiscal del 18%.

Que a pesar de que el plazo de 5 años de rescate les parecía excesivo, entendieron que al ser un depósito garantizado al 100% podía servirles a su propósito de complementar la pensión, por lo que dada la confianza que les ofrecieron los gestores de la oficina accedieron a la firma de la orden de contratación de depósito, siendo esta orden el único documento firmado.

.-que la simple observación del documento que se les hizo firmar ya se aprecian graves irregularidades en el mismo que inducen al error de los firmantes, documento que no respeta en ningún momento la normativa de contratación bancaria ni la contratación con consumidores ya que:

- La entidad utilizó para la firma el espacio reservado a los depósitos a plazo y no al de activos financieros que está más abajo.

- En ningún momento se advierte de que el llamado depósito se trata de participaciones preferentes.

- Se fija la fecha de contratación pero en ningún momento se les indica que es un producto perpetuo. Que el recuadro de vencimiento está en blanco.

- El tipo de interés a devengar también figura en blanco.

- En ningún momento se les advierte del riesgo de la operación ni se les hace firmar un estudio de riesgo cliente.

.- que los demandantes en los términos pactados empezaron a recibir mensualmente un extracto sobre el 'depósito' concertado y anualmente una liquidación de intereses.

En dicha documentación enviada se indicaba:

- PPF ROYAL BANK 5,50, con lo que les hacía pensar que por tal denominación era el depósito garantizado del 5,50.

- En ningún momento se indica que el 'depósito' contratado fuese perpetuo y que estaba sujeto a oscilaciones del mercado, ya que el pago se hacía al tipo prometido del 5,5%.

Los intereses convenidos se pagaron todos los años puntualmente, incluyéndose la anualidad del 2.008.

.-que estando a punto de vencer los cinco años a lo que estaban obligados los Sres. Reyes - Candido en fecha de 30 de diciembre de 2009 acudieron a la oficina con el fin de liquidar el depósito, indicándoles el director que no había ningún problema y que a principios de año podían acudir a retirar el dinero, así como los intereses correspondientes a la anualidad de 2.009.

Y que fue principios de año 2009 el Director de la oficina, el Sr. Miguel Ángel les llamó y fue cuando por primera vez les informó que el producto no se trataba de un depósito, como ellos se pensaban, sino que se trataba de unas participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland cuyo vencimiento era el 2.049 o que en su caso podían venderse en el mercado secundario, pero en ese momento cotizaban al 50% del su valor nominal.

.-que en fecha de 12 de febrero de 2010 acudieron a reclamar al Servicio de atención al cliente de la entidad demandada formulando la pertinente reclamación, que recibió como respuesta excusas e indicando que la entidad ha actuado cumpliendo la legalidad.

.-que en el interin de esta reclamación, la entidad Bankinter sigue enviando extractos fijando el valor nominal de lo aportado en los 60.000 euros y sin fijar fecha de vencimiento alguno.

Y que es a partir de junio de 2.010 que la entidad bancaria les envía una comunicación donde se indica que el Royal Bank of Scotland suspende el pago del cupón durante dos años. En dicha comunicación es por primera vez donde se habla del vencimiento de la operación como 29/11/2049. Es decir a partir de ese momento es cuando la entidad Bankinter empieza a hacer público del verdadero producto contratado, modificando los extractos y hablando ya a partir de ese momento del valor de mercado, cuando hasta ese momento no se había hecho, modificando de nuevo a partir de febrero de 2.011 el vencimiento quitando el del 2049 y hablando de perpetuos.

.-que formulada reclamación ante el Banco de España en fecha de 24 de mayo de 2.010, e inhibiéndose esta entidad a favor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su resolución de 21 de octubre de 2.01, indica:

Respecto a la información a suministrar al cliente en relación con las características y riesgos de los productos, la entidad debe ofrecer una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que los clientes conozcan con precisión los efectos de la operación a contratar.

..no se ha podido acreditar que se haya informado al reclamante sobre características y riesgos del producto contratado.

Las entidades que prestan servicios de inversión deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes.

Las órdenes de valores que contienen esas instrucciones así como los contratos que las amparan con carácter general, deben ser cumplimentadas de tal manera que, tanto el ordenante como la entidad encargada de su recepción y tramitación conozcan con exactitud y claridad su alcance y efectos.

A partir de los testimonios y documentación aportados, ha quedado acreditado que usted firmó una orden suscripción por importe nominal 60.000 euros el día 8 de diciembre de 2.004 con la expresión 'Preferentes Royal Bank' (nunca participaciones preferentes).

En el citado documento, la inversión se incluía dentro del apartado 'depósitos a plazo' y no en el de 'activos financieros', consideramos que esta clasificación no es adecuada, ya que puede inducir a error sobre la naturaleza del valor o del producto contratado.

Que también se indica en la resolución que la entidad tampoco envió información detallada como mínimo anual y trimestral, en el que se hubiese reflejado las alteraciones de la composición.

Por lo que la conclusión de la Comisión es:

No se ha acreditado el suministro de información suficiente sobre las características y riesgos del producto recomendado con carácter previo a su adquisición.

Consideramos inadecuado el contenido de la orden de compra, a la clasificación objeto de reclamación como Depósitos a plazo'.

.-que tras la entrada en vigor en diciembre de 2007 de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que aplica la directiva MIFID, y que supuso la modificación de la Ley 24 de 1988 procediéndose a clasificar o a los clientes como minoristas y mayoristas, la entidad no se preocupó de informar del producto contratado así como los riesgos que tenía su inversión otorgando la posibilidad de cancelar la misma con el fin de que en el momento que el valor de la inversión fuera alto pudiera cancelarla.

.-que por todo ello, la entidad demandada, de manera dolosa o culposa hizo firmar a los demandantes una orden de adquisición de unas participaciones preferentes sin informar del producto que se trataba, sin advertir del riesgo del mismo provocando que los mismos procedieran a contratar un producto pensando que estaban contratando otro, es decir, el documento firmado en nulo al inducir a error a los consumidores.

El documento firmado es una mera orden y no un contrato que no cumple la normativa de contratación bancaria ni la de contratación de consumidores y usuarios, por lo que el mismo carece de toda validez al provocar un evidente vicio en el consentimiento, generando subsidiariamente responsabilidades derivadas del incumplimiento legal y contractual al que estaba obligada la demandada.

En la Fundamentación juridica se alega la nulidad del contrato por vicio en el cosentimiento con invocaciñon de los arts. 1261.1 , 1265 , 1269 y 1270 CC , y responsabilidad de Bankinter por incumplimientos de sus obligaciones legales y contractuales con cita de los arts. 1089 , 1091 y 1101 CC , el real Decreto 629/1993 de 3 de Mayo vigente a la fecha de la contratación ( arts. 1 , 2 , 4 , 14 , 15 , 16), la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de Julio ( art. 79), las modificaciones introducidas por Directiva Mifid a partir de su entrada en vigor ( arts. 78 , 78 bis , 79 , 79 bis , 79 ter), la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de la contratación ( arts. 6 y 8) y el art. 10 la Ley 26/1984 de 19 de Julio Gerbal para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

La parte demandada formula oposición a dicha pretensión de anulación del contrato por error como vicio del consentimiento, alegando en la fundamentación juridica que es la unica acción ejercitada, solicitando la desestimación de la demanda, alegando:

.-caducidad de la acción con arreglo al art. 1301 CC , por cuanto la consumación del contrato tuvo lugar en Diciembre de 2004, fecha de adquisición de las participaciones preferentes, por lo que el 8 de Diciembre de 2008 caducó la acción

.-no pudieron confundir la operación con un depósito a plazo por cuanto las preferentes se suscribieron sobre la par, situación que no puede darse en un depósito a plazo, desembolsaron una cantidad de efectivo de 61.582,20 euros mayor que el importe nominal del producto, en la orden de compra se describió el producto como 'Preferentes Royal Bank'.

Que si bien es cierto que hasta el mes de septiembre de 2010 no se informaba en los extractos mensuales del valor de mercado de las participaciones preferentes (sólo se indicaba el valor nominal), con carácter trimestral, Bankinter remitía a los clientes extractos relativos a la comisión de administración y custodia de los valores en los que constaba el valor de mercado de los mismos. Y así, los actores podían ver las subidas y bajadas en la cotización de éstas.

.-que los actores eran conocedores de que se trata de un producto sin vencimiento, por cuanto han invertido en diferentes fondos de inversión, algunos de los cuales invierten en renta variable(acciones), y saben perfectamente (y así se les explicó por parte de los comerciales de Bankinter) que las preferentes comparten con las acciones la característica de que duran lo que dura la empresa que las emite. Esto no quiere decir que el cliente deba mantener perpetuamente este producto, como se pretende hacer ver de contrario. Al igual que sucede en el caso de las acciones, los clientes pueden dar una orden de venta en el momento que lo deseen, que evidentemente se ejecutará al precio que tengan dichas participaciones en el mercado. Así, el verdadero motivo de queja de los clientes no es que no puedan enajenar las participaciones preferentes, sino que no pueden hacerlo al precio que desearían.

Y que el contrato a través del cual los actores ordenaron a la demandada la compra de las preferentes incluye una fecha de inicio pero no fecha de vencimiento, precisamente porque en el proceso de comercialización la demandada explicó claramente el carácter perpetuo de la emisión,

.-los demandantes habían sido informados de tipo de interes que devengaría la operación, de hecho hacen alusión al mismo (5,5 %) en el escrito de demanda, siendo esta la principal razon de su suscripcion en lugar de otros productos ofrecidos por el banco

.-que asimismo los actores fueron informados de los riesgos que comportaba esta operación, cuales son: el riesgo de crédito (riesgo que tiene cualquier operación, incluidos los depósitos a plazo) y el riesgo de mercado. Y que en este caso se han conjugado el riesgo de mercado, fruto de la imprevisible crisis económica y financiera en la que el país se encuentra sumido, y el riesgo de crédito, dado que RBS fue intervenida también como consecuencia de la grave crisis económica internacional.

.-que los demandantes han invertido en 'fondos mixtos', que son fondos de inversión que invierten tanto en renta fija(privada o pública) como variable(acciones). Como consta en los certificados aportados, se trata de productos 'habitualmente clasificados como de riesgo medio'.

Que eran inversores con un perfil de aceptación de cierto grado de riesgo, siendo prueba de ello es que solo invertían en productos que les pudieran otorgar una rentabilidad elevada aceptando un riesgo medio de pérdida. Y que por esta razón, las participaciones preferentes encajaban perfectamente en el perfil de los actores.

Que siendo un producto de renta fija, su riesgo era menor que el de las acciones, las preferentes de una entidad tienen menor volatilidad (menos oscilaciones en su precio) que las acciones de la misma entidad. Y que así ha sido en el caso de las acciones y preferentes de RBS.

.-que los demandantes solicitaron información sobre productos que dieran una alta renta fija periódica. Por ello, los comerciales de Bankinter informaron de los productos que podían adquirir con esas características. Entre ellos se encontraban los depósitos a plazo y las participaciones preferentes, productos emitidos por distintos bancos.

El empleado de Bankinter comprobó que, en aquella época, los depósitos otorgaban en torno a un 2,5% de interés, razón por la cual los clientes mostraron mayor interés por las participaciones preferentes. De entre todas las preferentes ofrecidas, los actores se interesaron por las emitidas por RBS, por cuanto que eran las que daban los intereses más altos: un 5,50 %.

Una vez elegido el producto, el comercial encargado de la comercialización de las preferentes y de llevar a efecto la orden de compra explicó a los demandantes que se trataba de un producto que cotizaba en un mercado secundario y que cuya cotización podía subir o bajar así como que para deshacer la inversión, al igual que ocurre con los fondos, deben venderse al precio al que estén cotizando. De hecho, se informó de que se pagaría un precio efectivo mayor que el nominal solicitado, y ello porque en aquel momento el producto cotizaba por encima de su valor nominal.

También informó que el cupón que se pagaba dependía de que la compañía tuviera fondos para pagarlo, si bien ese riesgo no pareció importarle en el momento de la comercialización a los demandantes, que conocían perfectamente a RBS.

Y que finalmente, tras las explicaciones y ante la actitud decidida de los actores, que estaban muy interesados en obtener una alta rentabilidad, a primeros de diciembre de 2004 firmaron la preceptiva orden de compra que se acompaña como Documento número 8 en la que ordenaban a Bankinter que compre en el mercado de participaciones preferentes de RBS por valor nominal de 60.000 euros. No puede haber dudas si atendemos a los datos que constan en la orden de compra la fecha de inicio del producto(08.12.04), pero no la fecha de vencimiento del mismo.

Que el único error que podría achacarse a Bankinter en el proceso mediante el cual los demandantes ordenaron en su nombre preferentes de RBS es que en la orden de compra se incluyeron los datos del producto en el apartado reservado a los depósitos. Sin embargo, como hemos visto, ninguna duda pudieron tener los actores: se ofrecieron los depósitos como opción alternativa a las preferentes; en la orden de compra se escribió 'preferentes' y no depósito; además, se especificó la compañía emisora: 'Royal Bank'. La realidad es que si hubieran suscrito un depósito de RBS habrían acudido a una sucursal de RBS y no a una sucursal de Bankinter. En definitiva, ante la denominación 'Preferentes Royal Bank' y sin la indicación de una fecha concreta de vencimiento del producto no pudieron entender los demandantes que estaban suscribiendo un depósito a plazo.

Tras acudir al mercado de Renta Fija europea Euroclear y comprar las preferentes, el día 8 de mayo de 2008, Bankinter cargó en la cuenta de los actores 61.582,50 euros, ya que las preferentes estaban cotizando por encima del 100% (un 102,6%) en ese momento, tal y como se acredita con los certificados acompañados como Documento número 3. Esta cotización se debía a que en diciembre de 2005 se produciría el pago del cupón, por lo que el mercado estaba teniendo en cuenta ese pago en el precio de cotización(lo que en términos técnicos se conoce como 'cupón corrido').

.-que la actuación de la demandada fue, exclusivamente, la prestación de un servicio de inversión consistente en la recepción y ejecución de órdenes de valores( artículo 63.1.g de la Ley 24/1988, de 21 de julio, del Mercado de Valores ), sin que tuviera obligación legal de informar a los demandantes de los riesgos de la operación, pues no estaba prestando un servicio de asesoramiento financiero.

Pero que no obstante, siempre que se produce una compra de acciones o preferentes, la demandada advierte claramente a sus clientes de los posibles riesgos de este tipo de activos.

.-ausencia de obligación de entrega del folleto, por cuanto las participaciones preferentes de RBS cotizan en la Bolsa de Frankfurt y no en España

.-que los informes emitidos por el servicio de reclamaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores no analizan ni valoran los contratos desde un punto de vista civil ni en cuanto a su validez no en cuanto a su eficacia, teniendo un carácter informativo

.-que las alegaciones de los demandantes en sus reclamaciones ante el Servicio de Atencion al Cliente del banco, ante la CNMV y el Banco de España son diferentes a las contenidas en la demanda, a veces resultando contradictorias, de lo que no puede deducirse sino la inexistencia del error alegado

.-que nunca en los años 2004 a 2009 pusieron los demandantes pega alguna a su inversión, dirigiendo la primera reclamación la dirigieron los actores a Bankinter en febrero de 2010, precisamente 4 meses después de que, en plena debacle financiera internacional, el gobierno del Reino Unido rescatase a RBS y se hiciera con el 84% de las acciones.

Y que no puede hacerse responsable a Bankinter de dicha decisión pues mi mandante es un mero intermediario que compró las preferentes en el mercado a nombre del cliente y por lo que recibió un mero margen de intermediación. Y no tiene por qué devolver el actor los 60.000 euros invertidos en dicho producto, máxime cuando nunca ha disfrutado de esa cantidad sino que se limitó a ejecutar la orden de compra de valores que libremente dieron los demandantes.

La Sentencia de instancia rechaza la caducidad de la acción por no poder fijarse como 'dies a quo' la fecha de perfección del contrato, y entrando al fondo, acoge la pretensión de anulación de los contratos por concurrencia de error en el vicio del consentimiento, concluyendo que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo y de alto riesgo y que la demandada no informó a los demandantes de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características del contrato, de los riesgos, así como de la imposibilidad de su disposición, habiendo sido contratado por aquellos con base a la relación de confianza con el director de la sucursal y creyendo que se trataba de un producto de seguridad para sus intereses, que era un depósito de 60.000 euros a un plazo fijo de cinco años.

Y ello con base a:

.- la posición encontrada de las partes al respecto, y que la demandada no aporta ninguna prueba relativa a la información prestada.

.- la carencia de conocimientos financieros de los actores, jubilados de 77 y 70 años respectivamente y habiendo sido su actividad profesional la ginecología.

TERCERO.-

El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción en relación a la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes entre las partes, y cuya anulación por concurrencia de error como vicio del consentimiento ha sido estimada por la resolución recurrida, entendiendo la apelante que nos encontramos ante un contrato de mandato de compra de participaciones que quedó consumado al cumplirse en Diciembre de 2004 la orden de compra.

Cabe adelantar que ha de acogerse este motivo de apelación por lo que a continuación se argumenta.

En primer lugar, y dadas las alegaciones de la actora en oposición al recurso acerca de las acciones ejercitadas, no ofrece duda tal y como señala el Juzgador de Instancia que la acción principal ejercitada en la demanda era la de nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento ex arts. 1266 y 1270 en relación a los arts. 1.300 y 1.301 del Código Civil , y no la de nulidad radical por inexistencia misma de dicho consentimiento ( art. 1.261.1º del Código Civil ), toda vez que el consentimiento prestado por error y/o dolo no es equiparable al supuesto de falta o inexistencia del mismo, dado que se afirma precisamente su existencia, si bien afectada de vicio que lo invalida.

E igualmente es claro que la acción de nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento ex art. 1266 en relación a los arts. 1.300 y 1.301 del Código Civil , está afectada en su ejercicio por un plazo de caducidad de cuatro años, que comienza a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato ( art. 1.301 del Código Civil ) de acuerdo con su naturaleza propiamente resolutoria ( art. 1.303 CC ).

Así lo establece el Juzgador de Instancia de forma acertada, con cita de la doctrina jurisprudencial en la materia, sin embargo y partiendo de dicho criterio, sin embargo yerra el Juzgador 'a quo' cuando concluye que en este caso la consumación de la acción no se produce hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora de las participaciones preferentes, entidad emisora que es la entidad 'Royal Bank'.

Ha de precisarse que el contrato cuya anulación se insta viene constituido por el suscrito entre las partes el 3 de Diciembre de 2004 y en cuya ejecución o cumplimiento la entidad bancaria procedió en nombre y por cuenta de los demandantes a la suscripción de las participaciones preferentes de la entidad 'Royal Bank' .

No constituye objeto de este pleito la nulidad del contrato que vincula a los demandantes con la precitada entidad 'Royal Bank' por mor de la suscripción de dichas participaciones preferentes. Contrato que en este caso sigue desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena.

Teniendo en cuenta ello, la relación contractual que une a los actores con 'Bankinter' ha de calificarse como alega la apelante como mandato, más concretamente, comisión mercantil, en los términos definidos por el art. 244 C. de C. 'Se reputará Comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista'.

Contrato en virtud del cual la demandada ejecuta por orden del cliente la compra de las participaciones preferenntes. Asi resulta del documento nº 1 de la demanda, que constituye una orden de contratación de 'DEPOSITOS A PLAZO/ACTIVOS FINANCIEROS', con apertura de cuenta para su custodia, como se infiere del cobro de comisiones por la demandada que se reflejan en los extractos de abono de cupones y declarare el Sr. Laureano , nuevo director de la sucursal de la demandada en la los actores formalizaron dicho contrato.

Y tal y como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 30-3-2012 , cosa distinta es que los servicios de depósito y administración de las participaciones, que ha de estimarse constituyen también el objeto del contrato suscrito por las partes hoy litigantes, se extiendan hasta la citada fecha de vencimiento de aquellas participaciones, prestación obligacional que no puede ser confundida con la que constituye el objeto del contrato de mandato de compra, que se circunscribe a la ejecución de la orden de compra dada por el actor a la demandada, y que se consume con la realización de la misma.

Debiendo añadirse que la parte actora no alega en el escrito de demanda ningún incumplimiento en relación a los servicios auxiliares.

Calificación jurídica del contrato en la que por lo demás convienen las partes, ya que es la que realiza la parte actora en el escrito de demanda (página segunda, dos últimos párrafos), no habiendo sido por tanto objeto de discusión.

Aduce en oposición a la apelación la actora contrato de gestión de carteras a los que se refiere el artículo 71 j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio .

Pero amén de lo inmediatamente anterior, no puede estimarse fuera la relación contractual entre las partes en ninguna de las dos modalidades admitidas doctrinalmente: 'asesorada' (en la que el gestor se limita a proponer al inversor una serie de operaciones, siendo este último quien decide acerca de su efectiva ejecución, que será realizada por el gestor) o 'discrecional' (en la que el gestor goza de un amplísimo margen de libertad de actuación, de tal manera que podrá realizar todas aquellas operaciones que tenga por convenientes sin previo aviso ni consulta al titular de la cartera).

El contrato de gestión de carteras de inversión puede ser definido como un contrato mercantil de gestión de negocios ajenos, que se desarrolla en el ámbito del mercado de valores y, en virtud del cual, una entidad de crédito legalmente habilitada presta un servicio de gestión personalizada, profesional y extraordinaria de un conjunto de valores negociables, por cuenta y encargo de su propietario, el cual se obliga a remunerar aquella gestión, estableciéndose entre ambos sujetos una relación duradera y basada en la recíproca confianza.

Del único documento suscrito por los actores no resulta dicho contenido obligacional para las partes contratantes.

Delimitada la naturaleza del contrato suscrito entre las partes, la consumación y, por ende, el 'dies a quo' para el computo del plazo de caducidad, tuvo lugar al ejecutar la demandada, el mandato de compra de las aludidas participaciones y que a la vista de las alegaciones de las partes ha de concluirse fue cumplimentada en la misma fecha 8-12-04.

En consecuencia, habiendo transcurrido con exceso el plazo de cuatro años, a la fecha de interposición de la demanda rectora del presente procedimiento que tiene fecha de entrada de 15 de Mayo de 2012, la acción de nulidad por vicios en el consentimiento estaba ya definitivamente caducada.

CUARTO.-

Apreciada la caducidad de la acción principal deducida en la demanda, esta Sala ha de examinar la pretensión deducida por la actora con carácter subsidiario, cual es la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la demandada Bankinter de las obligaciones legales y contractuales que le incumbían frente a los demandantes, más concretamente, del deber de información, diligencia y lealtad en relación a la adquisición de las participaciones preferentes.

Con carácter previo procede efectuar un análisis de las participaciones preferentes y de la normativa de aplicación.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos , entre los que se incluye la participación preferente.

La normativa ha sido parcialmente modificada nuevamente por el Real Decreto -ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado en el BOE 31/08/2.012 y que entró en vigor el mismo día.

Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda.

Según la definición ofrecida por el Banco de España, nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

Siguiendo al catedrático de derecho mercantil ALONSO ESPINOSA y con base a la normativa citada que las regula, debe indicarse que las participaciones preferentes tienen jurídica y contablemente en los balances de la entidad que las emite una función eminentemente financiera por disposición legal, equiparable a la función del capital social de la entidad y demás elementos componentes del patrimonio neto, es decir, computa como recursos propios de la entidad de crédito emisora, muy distinto y distante al concepto de depósito a plazo o vista (pasivo de la entidad) y, que determina que el dinero invertido en las mismas esté sujeto por disposición legal y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda (depósitos de los ahorradores en las entidades de crédito) porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo .

El nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor y por ende no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora tal y como dispone la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 que obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ' ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.'

La participación preferente es una clase de valor negociable que ha sido profusamente emitida por las entidades de crédito en los últimos años como parte de su estrategia dirigida al saneamiento de sus balances ante la severa crisis financiera que les afecta. El objetivo que perseguían las entidades de crédito con la emisión de participaciones preferentes era sistemáticamente la de transformar en patrimonio neto el pasivo representado por el dinero que los suscriptores de aquéllas mantenían en régimen de contratos de depósito bancario de donde han sacado la mayor parte de las inversiones que las mismas representan, especialmente del dinero del pequeño ahorrador o cliente minorista captado a través del personal de sus respectivas oficinas, con las que el ahorrador mantiene un estrecho margen de confianza que se han visto convertidos, muchas veces sin pretenderlo, de ahorradores clásicos a financiadores de riesgo. Es decir, debe definirse el tratamiento jurídico y contable aplicable al dinero captado mediante participaciones preferentes como patrimonio neto . Como tal, el dinero «traspasado» hacia ellas desde depósitos a plazo o a la vista cesa como deuda del emisor (pasivo en términos contables) para pasar a formar parte ministerio legis del patrimonio neto de éste y, por tanto, sus titulares pasan a ser partícipes de su riesgo patrimonial.

Las características y naturaleza accionarial de la participación preferente desde su contenido y función financiera legales deriva de la normativa contenida en la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo y debe definirse en cuatro aspectos básicos:

a) Rentabilidad. La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo que dispone que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo. b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6. En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En definitiva, la participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo introducida por la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

El nacimiento del derecho del inversor en participaciones preferentes al pago de los rendimientos de su inversión (los intereses impropios devengados por el nominal de éstas) está legalmente condicionado a la previa acreditación por la entidad de crédito emisora del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos a la misma y a su grupo o subgrupo consolidable, así como a la existencia de beneficios o de reservas repartibles ; tras la reforma de la Ley 13/1985 por virtud de la Ley 6/2011, el nacimiento del derecho al pago del rendimiento de la inversión puede llegar a depender de la decisión - discrecional en principio- del consejo de administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes , habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de «interés» fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Tras la Ley 6/2011, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

b) Vencimiento. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente , en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. (....) 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'

A diferencia de otras posiciones jurídicas (como las de depositante de dinero o de obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

c) Liquidez. La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los per se miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad . La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d) La seguridad . El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes , ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

Partiendo de lo precedente, esta Sala no puede sino convenir con el Juez de Instancia en que nos encontramos ante un producto financiero jurídica y económicamente complejo. Así se definen además por la Comision Nacional del Mercado de Valores.

En cuanto a la normativa que resulta aplicable, está compuesta según la fecha de contratación, por la Ley 24/1988 de 28 de julio que en el artículo 79 establece como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidado de los intereses del cliente como propios.

El RD 629/1993 concretó aún más, desarrollando en su anexo un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva (art. 5.3).

En el presente caso la orden de compra se firmo antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, y por tanto no resulta de aplicación al supuesto litigioso, pero se estima adecuado poner de manifiesto que el desarrollo normativo ha sido más exhaustivo en orden a la protección del cliente especialmente en fase precontractual.

Así se introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos.

Luego el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (art. 60 y siguientes , en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Desarrollo legal y reglamentario que no hace más que confirmar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él(el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

Asimismo debe traerse a colación también Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en redacción vigente a fecha de Diciembre de 2004, en el que se indica en su artículo 1 'A los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'.

En el art. 2.1 'Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.

d) La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute'.

QUINTO.-

Sentado lo precedente, la pretensión deducida por la actora con carácter subsidiario es la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la demandada Bankinter de las obligaciones legales y contractuales que le incumbían frente a los demandantes, más concretamente, del deber de información, diligencia y lealtad en relación a la adquisición de las participaciones preferentes.

Debe señalarse en este punto, que ha analizarse cada caso, y por tanto también el que nos ocupa, en función de sus especifidades, de la prueba aportada y del 'perfil' de la parte contratante del producto litigioso, pues son muy plurales y variadas las situaciones que se presentan y que deben de ser objeto de un estudio separado e individualizado.

Sentado ello, para el éxito de dicha pretensión indemnizatoria que encuentra su fundamento legal último en el art. 1101 CC , como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, son necesarios la concurrencia de los siguientes requisitos: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos .

Como se ha señalado más arriba la relación contractual que une a los actores con 'Bankinter' ha de calificarse de comisión mercantil, y no de gestión de cartera.

Naturaleza jurídica y contenido del contrato que no obsta a la obligación informativa que en el contexto que nos ocupa viene impuesta a la entidad financiera. De hecho así se asume por la entidad apelante en contestación a la demanda no obstante negar la prestación de servicio de asesoramiento.

Obligación informativa que viene impuesta además de por las normas de rango legal y reglamentario más arriba citadas, por las exigencias de la buena fe ( art. 1258 CC ), máxime si los demandantes, como en el caso que nos ocupa, se incardinan en la categoría de cliente no profesional y, por tanto, minorista, tal y como se declarara por Don. Laureano , lo que no se cuestiona en esta alzada.

Calificación que legalmente se otorga a quien no tenga la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos(art. 79 bis LMV) y objeto por ello de una protección legal específica que extrema los deberes legales de diligencia y transparencia en la información por parte de la entidad bancaria respecto del cliente.

Y corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de haber cumplido con la obligación de información. Además de que para la actora la ausencia de información es un hecho negativo, de imposible o díficil prueba, mientras la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar el cumplimiento de tal obligación está bajo la órbita de control de la entidad financiera ( art. 217.7 LEC ).

En el presente supuesto en cuanto a la información precontractual, nos encontramos con absoluta carencia de prueba, por cuanto ninguna prueba documental se aporta por la demandada, y si con ocasión de la reclamación formulada por los demandantes se indicaba que habían facilitado un folleto informativo(asi resulta del informe de la Comision Nacional del Mercado de Valores), siendo este hecho negado por la actora, en contestación a la demanda se aduce la inexistencia de obligación legal de facilitarlo, y el único testigo que depone en el acto de juicio, Don. Laureano , no era la persona que comercializó el producto, desconociendo todo lo relativo a la información facilitada a los demandantes, y añade que a la fecha en que los demandantes ordenaron la compra no se proporcionaba información escrita alguna respecto a las participaciones preferentes.

Y la carencia de dicha prueba acerca de la información precontractual, que sin duda se presente como la más relevante, no se suple en virtud de la documentación contractual, ya que se trata de la orden de compra en la que se rellena el apartado de depósitos a plazo y no de activos financieros, y si bien dentro del precitado apartado de depósitos a plazo se marca la casilla otros y se denomina el producto preferentes Royal Bank, lo cierto es que la relación contractual recibe una denominación distinta al objeto del contrato, discrepancia que a falta de toda otra prueba no puede beneficiar a la entidad bancaria en perjuicio de la parte demandante.

En dicha orden de compra tampoco se contiene mención a características del producto, y si únicamente el importe de 60.000 euros y en cuanto al plazo se señala 'del 8-12-04', es decir, la fecha en la que se iba a ejecutar y se llevó a cabo la orden de compra, sin que del hecho que no figura la fecha de vencimiento pueda alcanzarse la conclusión de que se informó de la perpetuidad de los valores.

Ni siquiera se acredita que fueran informados de la diferencia entre lo que es un depósito a plazo, acciones y las participaciones preferentes; riesgos, ventajas o inconvenientes de la suscripción de unos u otros atendiendo a la finalidad buscada por los demandantes.

La Sra. Reyes , que era la que mantenía de forma principal la relación con la entidad bancaria, declara que el director de la sucursal mostró interés por ellos y que les iba a buscar algo preferente, y que ellos le dijeron que querían un producto de mínimo riesgo, que su objetivo era obtener intereses y que a la hora de la jubilación pudieran disponer de algo más que la pensión. Que años antes, desde el año 1999, abrieron una cuenta en Bankinter, y un dinero se les puso en varios productos, renta fija o vencimiento a año o año y medio, pero que cuando llegó el vencimiento de varios de los productos, de todos seguramente, les dijo que en vez de tener en cuenta corriente que no era su idea, les invitó a poner el dinero en otro tipo de producto, pero que siempre ellos les trasladaron que querían algo seguro y que pudieran manejar normal. Que en la orden de compra ponía depósitos preferentes y les dijo que les consideraba clientes preferentes, y que nunca les dijo que era participaciones preferentes. Que en relación a plazo ellos trasladaron que querían para tres años, pero que el director indicó que como los intereses eran sustanciosos debía ser para cinco años y que asi fue, y que también les dijo que si retiraban el dinero en algun momento ya procurarían tratarles muy bien. Que no le sorprendió que en la orden compra no se indicara la fecha de vencimiento, que se fió de él. Que no tiene conocimientos económicos o financieros, tampoco del mercado bursátil, que le suele gustar como va la bolsa, pero no que conozca mucho las cosas.

Que no era el único banco con el que operaba. Que no se le explicó que el producto era perpetuo, cómo iba a hacer ese disparate, tampoco del riesgo porque le daba como seguro. Que a los 4 años se les comunica que no iban a pagar intereses hasta abril de 2012 porque lo había decidido junta de Bankinter, y que ha llegado Abril de 2012 y tampoco les pagan. Que se enteró que no era un depósito cuando fueron a rescatarlo.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que los demandantes Sra. Reyes y D. Candido , de 71 y 78 años respectivamente a la fecha de suscripción del contrato, dedicados durante su vida laboral a la medicina (ginecólogos), se ha de concluir que carecían de condiciones de hacer la evaluación que la entidad bancaria le debería poder procurar sobre el contenido obligacional que incorporan los valores cuya suscripción les fue ofrecida.

Carecen de cultura financiera suficiente como para solicitar a la demandada la compra de participaciones preferentes y el perfil inversor de los demandantes ha considerarse conservador, sin que el hecho de que hubiesen invertido con anterioridad además de en fondos garantizados de renta fija, en fondos de inversión mixtos de renta fija y variable (clasificados como de riesgo medio), les convierte en inversores expertos, ni menos determina que hubiesen sido informados y conociesen el tipo de producto que ordenaban comprar, su comportamiento en los mercados y sus riesgos.

Todo lo cual nos permite concluir que la demandada no ha cumplido su deber de informar suficiente, comprensible y clara acerca de las características del producto de inversión, su carácter perpetuo y riesgo tanto de suspensión de abono del rendimiento pactado sin efecto acumulativo como de pérdida ya sea parcial,(en caso de acudir al mercado secundario) ya total de capital invertido.

No siendo acogible a efectos exonerativos de responsabilidad que la entidad bancaria se limitó a comercializar el producto y a intermediar en la compra de las participaciones, sin prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversiones y gestión de carteras, cuando como anteriormente se ha señalado la obligación informativa le viene impuesta no solo legal y reglamentariamente sino por las exigencias de la buena fe ( art. 1258 CC ), a la entidad financiera, que es perfecta conocedora de los riesgos que comporta un producto financiero de las características que nos ocupa, y que lo ofrece a sus clientes, máxime si éstos, como la parte demandante carece de conocimientos y de experiencia en los productos de esta clase y por tanto adopta su decisión de inversión guiado y amparado por lo que es lógico se interprete como consejo del director de la sucursal en quien tiene depositada su confianza.

En definitiva, la Sala llega a la conclusión de que en el caso concreto que nos ocupa la falta de información imputable a la demandada en los términos señalados constituye incumplimiento contractual de entidad para generar la responsabilidad pretendida por la actora subsidiariamente.

Por lo que conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.089 , 1.091 y 1.100 , 1.101 y concordantes del Código Civil , procede la condena de la demandada a indemnizar a la actora por los perjuicios causados y han de cifrarse, tal y como se solicita en la demanda, en la diferencia entre el importe que se obtenga de la liquidación inmediata de las participaciones preferentes, sin deducción de gastos ni comisiones, y la cantidad invertida de 60.000 euros.

Criterio de cuantificación indemnizatorio que se estima razonable y ajustado a Derecho, siendo así que los demandantes confiaron en los consejos del comercial que les atendió y se decidieron a comprar este producto precisamente en la confianza que les inspiraba, no teniendo que verse obligados a soportar pérdida alguna del capital invertido, cuando no se acredita que fueron informados de la posibilidad de no recuperar dicho nominal invertido para el caso de que no fueran amortizadas las participaciones por la entidad emisora a los cinco años ni producirse los sucesos que se han desarrollado.

Por todo lo argumentado, apreciada la caducidad la acción de anulabilidad del contrato suscrito entre las partes el 3 de Diciembre de 2008 por vicios en el consentimiento, se revoca en su integridad la Sentencia de instancia, y se dicta una nueva en virtud de la cual, acogiendo la pretensión deducida con carácter subsidiario, se condena a la entidad demandada a indemnizar a los demandantes por los daños y perjuicios causados procediéndose a la liquidación inmediata de las participaciones preferentes, en la diferencia que resulte entre el importe que se obtenga de la liquidación, sin deducción de gastos ni comisiones, y la cantidad invertida de 60.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha del pago ( artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil ).

SEXTO.-

En materia de costas procesales, si la estimación del motivo de apelación de caducidad de la acción ejercitada con carácter principal en la demanda y acogida por la Sentencia de instancia, implica la no imposición de costas procesales ( art. 398.2 LEC ), estimándose en su integridad la pretensión subsidiaria de la demanda se imponen las costas procesales a la demandada ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Bankinter S.A.' frente a la Sentencia dictada en fecha 12-11-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián en autos de Juicio Ordinario 522/2012, declarando caducada la acción de anulabilidad del contrato suscrito entre las partes el 3 de Diciembre de 2008 por vicios en el consentimiento, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos íntegramente la Sentencia de instancia, y se dicta una nueva en virtud de la cual acogiendo la pretensión deducida en la demanda con carácter subsidiario, se condena a la entidad demandada a indemnizar a Dª Reyes y D. Candido por los daños y perjuicios causados, procediéndose a la liquidación inmediata de las participaciones preferentes, en la diferencia que resulte entre el importe que se obtenga de la liquidación, sin deducción de gastos ni comisiones, y la cantidad invertida de 60.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha del pago, con imposición de las costas de la instancia y sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3040 13.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial doy fe.