Sentencia Civil Nº 177/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 519/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00177/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004996 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 519 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 786 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Bernardo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Rosana

Procurador: SUSANA CLEMENTE MARMOL

S E N T E N C I A Nº 1 7 7 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a doce de marzo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 1180/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, Don Bernardo , representado por la Procuradora Doña Belén Jiménez Torrecillas.

De otra, como apelada, Doña Rosana , representada por la Procuradora Doña Susana Clemente Marmol.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 2/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales señora Mª Luisa Torrescusa Villaverde, en nombre y representación de Doña Rosana , contra Don Bernardo , en los autos número 786/10, debo acordar y acuerdo la modificación de medidas adoptadas en la sentencia de separación de fecha catorce de septiembre de mil novecientos noventa y nueve , dictada en los autos seguido ante este Juzgado bajo el número 16/99, en el sentido que se recoge a continuación, sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia:

1.- La patria potestad sobre la hija menor de edad, Sonia, se ostentará por ambos progenitores pero se ejercerá exclusivamente por la madre.

2.- El derecho de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hija menor de edad queda en suspenso hasta que las circunstancias aconsejen su reposición, en cuyo caso se podrá concretar el régimen correspondiente a través del procedimiento de modificación de medidas oportuno.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Bernardo , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basan su impugnación.

De dicho escrito de dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de Doña Rosana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 11 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Bernardo , demandado en proceso entablado para la modificación de las medidas instauradas en sentencia de separación de los litigantes, de fecha 14 de septiembre de 1.999 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 2 de enero de 2.012, con la pretensión de que se mantenga el régimen de visitas paterno-filiales establecido en beneficio de la hija común menor de edad Sonia, que se suspende en la disentida, o, subsidiariamente, se fije uno inicial progresivo, con contactos a tener lugar los primeros fines de semana de cada mes, los sábados y domingos de 17:00 a 20:00 horas, en el correspondiente Punto de Encuentro Familiar (P.E.F., en lo sucesivo), o en el lugar que designen menor y madre, a presencia de esta, con posibilidad de ulterior ampliación hasta la normalización de la relación paterno-filial.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada, en iguales términos que la contraparte, si bien esta postula además la imposición de las costas de la alzada al recurrente.

SEGUNDO.- Como integra motivo de recurso el régimen de visitas con la hija común menor de edad, Sonia, se ha de reseñar con carácter previo que en esta materia, el interés del niño es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, se atribuyen al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor. Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de visitas debe compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.

Igualmente se ha de señalar que el artículo 91 del Código Civil establece: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo incluso posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de 'ius cogens', soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

TERCERO.- A la luz de lo expuesto, y atendidas las concretas y excepcionales circunstancias concurrentes, estimamos que el recurso no puede obtener favorable acogida, ni en pretensión principal ni en la subsidiariamente deducida, teniendo en consideración la edad de Sonia, hoy de 14 años cumplidos, de donde se le presume con madurez y juicio suficiente como para saber, conocer y poder determinar en régimen de absoluta igualdad con su progenitor no custodio, el tiempo, modo y lugar de las comunicaciones y contactos, huyendo de prefijaciones judiciales por cuanto tienen de contraproducentes, en cuanto se vivieran por dicha hija, hoy una adolescente, como una imposición no deseada.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, no existe relación alguna entre padre e hija, para Sonia este progenitor resulta un perfecto desconocido, que ha estado ausente en su vida, independientemente de a quien sea imputable la causa de ello, ya al comportamiento distanciador de la madre, ya a la falta de interés del padre, que en periodo prolongado de tiempo que media entre finales del año 2.001 y mediados del 2.010, no ha realizado acto alguno de interés efectivo por la menor, cuando bien pudo solicitar la ejecución de la sentencia de separación en el pronunciamiento relativo a las visitas.

Sonia puso de manifiesto en el acto de la exploración llevada a cabo a 14 de diciembre de 2.011, que ni siquiera conocía al padre físicamente, y que este en ningún momento se había puesto en contacto con ella, epistolar o telefónicamente, o por cualquier otro medio, verbalizando su deseo de mantener esta situación.

Se acredita además por la madre que Sonia se ve afectada por cefaleas tensionales, las que empeoran con los estados de estrés emocional, en tal sentido obra en autos informe de salud de fecha 21 de abril de 2.010, emitido por facultativo objetivo perteneciente al Servicio de Atención Primaria (documento obrante al folio 11 de autos).

Por todo ello, se estima adecuado en este caso la suspensión del régimen de visitas que se instauró en la sentencia de separación de 14 de septiembre de 1.999 , para Sonia y Dº Bernardo , sin que sea factible obligar a esta menor, coercitivamente, a relacionarse con su padre, lo que conduce a la confirmación de este pronunciamiento de instancia, en todo modulado, razonable, sensible a las circunstancias concretas, sensato, cauteloso y prudente, en evitación de que un sistema obligatorio de contactos, aboque a un rechazo a la figura del padre, o intensifique el que pueda ya existir, sin perjuicio de que extrajudicialmente el recurrente procure acercarse y relacionarse con normalidad y flexibilidad con Sonia, en exclusivo beneficio e interés de esta niña.

Y es muestra clara de la modulación de la decisión que se combate el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien necesariamente interviene en procesos como este, que afecta a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), haciéndolo además en exclusivo beneficio de la niña, con absoluta objetividad e imparcialidad solicito en la instancia la suspensión de las visitas, como ahora en la alzada, en su escrito de oposición al recurso solicita se mantenga la suspensión, sin duda por entender que con ello quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Sonia.

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia apelada, con desestimación del recurso deducido frente a la misma, independientemente del deseo legítimo del padre a relacionarse con normalidad con su hija, toda vez que los derechos de este han de quedar subordinados a los prioritarios y superiores de la niña.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales doña Belén Jiménez Torrecillas en representación de don Bernardo contra la Sentencia dictada en fecha de 2 de enero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 786/10 entre dicho litigante y doña Rosana debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Deberá darse legal destino el depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sr. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fe.