Sentencia Civil Nº 177/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 136/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000177/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 30 de septiembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 136/2013, derivado del Juicio Ordinario nº 1765/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la sociedad mercantil demandada , 'HYDRA GESTIÓN DEPORTIVA S.L. ', r epresentada por la Procuradora Dª ELENA ZOCO ZABALA y asistida por el Letrado D. IGNACIO DE DIOS CONTZEN ; parte apelada, la demandante DAFRAN,S.I. , Roberto , y Candelaria , representados por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistidos por el Letrado D. LUIS ANTONIO IRIBARREN UDOBRO .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de febrero de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 1765/2011 , cuyo falloes del siguiente tenor literal:

' Que estimando parcialmentela demanda deducida por el Procurador Sr. Ubillos en nombre de DAFRAN, S.I. (DON Roberto y DOÑA Candelaria ) frente a HYDRA GESTIÓN, S.L.

1.- Declaro nula e ineficaz la resolución del contrato suscrito entre las partes, notificada a la actora con fecha 01.06.11.

2.- Declaro nula y sin eficacia alguna la modificación parcial del contrato de 30.08.10 que impedía a DON Roberto impartir clases en el Club de Tenis.

3.- Declaro (a instancias de la actora y con efectos desde el 30.06.11) resuelto el contrato de fecha 01.10.08 que unía a las partes, por incumplimiento de la demandada.

4.- Condeno a HYDRA GESTIÓIN DEPORTIVA, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a indemnizar a DAFRAN, S.I. en la cantidad de 53.453'44euros, con más intereses al tipo legal del dinero desde el 09.01.12 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.

5.- Sin costas. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , 'HYDRA GESTIÓN DEPORTIVA S.L.' , la cual después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la que:

Como petición principal: revoque la sentencia apelada y desestime completamente la demanda, con condena en costas de la demandante, tanto de la primera instancia, como de la segunda si impugnase el recurso.

Como petición subsidiaria de la anterior principal: confirme la sentencia de instancia, pero modificando a la baja el importe a abonar a la demandante de conformidad con el razonamiento expuesto en el presente escrito, Alegación Segunda.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la parte demandada, mediante escrito presentado con fecha 9 de mayo, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 26 de julio se acordó señalar para la deliberación y resolución del presente recurso el día 19 de septiembre.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Como se sintetiza en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, al que nos remitimos con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones, DAFRAN Sociedad Irregular -en lo sucesivo DAFRAN- constituida en el año 1999 para la prestación de servicios deportivos, cuyos socios son los también codemandantes Sr. Roberto Doña. Candelaria , formularon demanda contra 'HYDRA GESTIÓN DEPORTIVA S.L.' -HYDRA en lo sucesivo-, sociedad mercantil con la que DAFRAN mediante contrato de fecha 1 de octubre de 2008, subcontrató la prestación de los servicios relacionados con el pádel, en el CLUB DE TENIS DE PAMPLONA -en lo sucesivo CTP-.

Según contrato formalizado entre HYDRA y CTP con fecha 01/10/2008, HYDRA era la empresa responsable de gestionar las actividades deportivas del CTP.

No constan incidencias desde que en el mes de octubre del 2008 comenzó a surtir efectos el contrato entre HYDRA y DAFRAN, hasta que con fecha 30/08/2010 HYDRA notificó Don. Roberto y a través de él a DAFRAN, a petición de CTP, que el contrato de arrendamiento de servicios deportivos de 01/10/2008, quedaba modificado en el sentido de que el Sr. Roberto fuera apartado de las clases y entrenamientos que personalmente daba, así como de la gestión del área de pádel y de las capitanías, sin perjuicio de que pudiese delegar esas labores en otra u otras personas. En relación con este primer hecho relevante, por DAFRAN se reclamó una indemnización de perjuicios de 17.699,85 euros por la disminución de ingresos durante el periodo 01/10/2010 a 30/06/2011, que DAFRAN atribuye a la modificación unilateral del contrato consistente en el 'veto' a la persona del Sr. Roberto en las instalaciones del CTP.

En segundo lugar, se reclama por DAFRAN a HYDRA la cantidad total de 320.853,96 euros, alegando que HYDRA no resolvió válidamente el contrato de prestación de servicios deportivos concertado con DAFRAN el 01/10/2008 notificado por HYDRA a DAFRAN el 01/06/2011 y sin embargo sí impidió que DAFRAN cumpliera dicho contrato, por lo que DAFRAN pide que se declare resuelto el contrato a su instancia.

En la sentencia ahora recurrida, se estima parcialmente la demanda. Argumentándose en el fundamento de derecho segundo, acerca de la modificación unilateral del contrato de 01/10/2008, para pronunciarse el juzgador 'a quo', en el sentido de que en efecto existe una modificación unilateral de dicho contrato, que implica incumplimiento parcial del mismo y genera la obligación de indemnizar por dicho incumplimiento parcial en el periodo comprendido entre el 01/10/2010 a 30/06/2011, la cantidad de 7.176,77 euros, que se determina en base a lo argumentado en el fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia.

En relación con el segundo ámbito de la pretensión que se formuló en la instancia, relativo a la validez de la resolución del contrato a instancias de HYDRA y la pretensión de DAFRAN en la que se pide que se declare resuelto el contrato a su instancia, se considera específicamente en el fundamento de derecho tercero que la resolución del contrato de 01/10/2008 entre HYDRA y DAFRAN a instancias de la primera, no puede considerarse válida, concluyéndose que fue HYDRA la que incumplió dicho contrato, lo que sitúa a DAFRAN en situación de ser ésta quien solicite la resolución tal y como lo hizo en la demanda iniciadora del presente proceso. Dedicándose el fundamento de derecho quinto a determinar los perjuicios derivados de la resolución anticipada del contrato por incumplimiento de HYDRA fijándose los mismos en la cantidad de 46.276,67 euros.

Con la expresada sentencia muestra su conformidad la parte actora que no recurrió la sentencia de instancia ni la impugnó en el trámite conferido al efecto.

Por la sociedad mercantil demandada se formula recurso de apelación, con la siguiente pretensión:

Como petición principal: revoque la sentencia apelada y desestime completamente la demanda, con condena en costas de la demandante, tanto de la primera instancia, como de la segunda si impugnase el recurso.

Como petición subsidiaria de la anterior principal: confirme la sentencia de instancia, pero modificando a la baja el importe a abonar a la demandante de conformidad con el razonamiento expuesto en el presente escrito, Alegación Segunda.

Examinaremos a continuación los argumentos en los que se funda las pretensiones principal y subsidiaria deducidas en el presente recurso.

SEGUNDO.-Se sostiene en la alegación primera del recurso, que existe error en la valoración conjunta de la prueba, que implica la desestimación íntegra de la demanda.

Al parecer de la sociedad mercantil demandada ahora recurrente, la correcta valoración de la prueba que debería haberse realizado, llevaría a concluir lo siguiente:

1º No hubo el 30/082010 modificación ilegítima del contrato de prestación de servicios de fecha 01/10/2008 entre HYDRA GESTIÓN DEPORTIVA S.L. y la parte demandante DAFRAN S.L. (sic) y otros. Además, el cambio en la forma de prestar el servicio fue aceptado por DAFRAN.

2º Lo anterior implica que no hay derecho de indemnización por esa modificación durante el periodo 30/08/2010 a 30/06/2011 a favor de DAFRAN.

3º La finalización del contrato de fecha 08/10/2008 entre HYDRA y CLUB DE TENIS PAMPLONA fue correcta y legítima, sin que obedeciera a ningún ánimo simulador o concertación defraudatoria entre las partes con el único objeto de hacer daño a DAFRAN y sus componentes.

4º La finalización del contrato HYDRA-DAFRAN es correcta y legítima, ya que al desaparecer de los servicios que HYDRA prestaba al CTP el Pádel, el contrato HYDRA-DAFRAN de forma sobrevenida es de imposible cumplimiento porque queda sin objeto (la prestación de servicios deportivos de Pádel).

5º Al ser correcta la finalización del contrato HYDRA-DAFRAN, esta última no tiene derecho a ser indemnizada por ello, en ningún concepto.

Estando basada en su inicio , la expresada argumentación motivadora de este extremo del recurso , en la afirmada existencia de 'error en la valoración conjunta de la prueba' , precisaremos que la misma ha de valorarse , en consonancia con el carácter ordinario del recurso de apelación , que transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, esto es , nos hallamos investidos de 'plena competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de las partes' ( STS de 19 de mayo de 2003 ( RJ 2003, 4762) ), sin los límites propios de un recurso extraordinario como la casación; tal como también lo ha entendido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 15 de enero de 1996 (RTC 1996, 3), al señalar que 'en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (...) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994 ( RTC 1994, 314 AUTO) )'.

Como ha establecido con reiteración la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( entre otras, en sentencias de 18 de abril de 1992 ( RJ 1992 , 3311) , 27 de octubre y 15 de noviembre de 1997 ( RJ 1997 , 8126) , 30 de octubre y 9 de diciembre de 1999 y 30 de octubre de 2002 ) , posee, en principio el ' juzgador a quo ' , soberanía para la apreciación de la prueba, salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Destacan dos aspectos en el recurso en el extremo que ahora nos ocupa relativo a la valoración de la prueba por el juzgador de instancia.

En primer lugar, se cuestiona la valoración que se realiza por el juzgador 'a quo', acerca de la incidencia en la relación contractual del 'mail' remitido por Don. Roberto a la junta directiva del CTP con fecha 23/08/2010 -véase el documento 5 aportado junto a la demanda-. Entendiendo la mercantil ahora recurrente, que en la sentencia recurrida indebidamente se 'quita hierro' a la actuación de la persona física Sr. Roberto , cuando dicha actuación, al parecer de HYDRA por el contrario creó una grave situación, que además resultó muy delicada para HYDRA porque ocurrió poco antes del fin del plazo de duración mínimo del contrato HYDRA-CTP.

No podemos aceptar esta valoración. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, al que de nuevo nos remitimos con la finalidad de evitar inútiles repeticiones, se constata el envío de dicho correo electrónico, la reacción de la junta directiva del CTP y su nula incidencia para justificar la modificación unilateral del contrato de 01/10/2008. Considerándose específicamente por el juzgador 'a quo' que 'Es cierto que Roberto (aunque además de monitor fuera socio) se dirigió a la JUNTA (como monitor, manifestando su descontento como tal) de forma directa, trasladando una crítica severa y saltando el conducto regular (lo propio hubiese sido que Roberto trasladara su queja a HYDRA y que ésta a su vez la remitiera a la JUNTA, tal vez suavizando las formas antes de dar ese traslado). Mas HYDRA no alegó ningún motivo a la hora de modificar el contrato, y por tanto no puede hacerlo ahora.' Desde la perspectiva de valoración probatoria que ahora nos ocupa, ninguna objeción podemos plantear a la expresada consideración, en efecto HYDRA no alegó ningún motivo a la hora de modificar el contrato de prestación de servicios deportivos y la alegación que ahora verifica, resulta extemporánea.

En segundo lugar, se cuestiona la valoración probatoria que se realiza en la instancia concretamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, sobre la validez de la resolución del contrato a instancias de HYDRA y la validez de la resolución a instancias de DAFRAN, entendiendo el juzgador 'a quo', que entre HYDRA y CTP se dio una suerte de concentración fraudulenta, o connivencia, para, con el cambio de contratos, hacer daño gratuito a DAFRAN, dejándole fuera del CTP como proveedor subcontratado de prestación de servicios deportivos de pádel. Entendiendo la parte ahora recurrente, que la expresada conclusión no tiene sentido ya que se basa sólo en juicios de valor e imputaciones de intenciones, no en hechos, de modo que la misma se halla carente de fundamento probatorio.

De nuevo no podemos compartir la expresada apreciación de la parte ahora recurrente.

A este respecto, se argumenta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia lo siguiente:

'Tercero.- Validez (o no) de la resolución del contrato a instancias de HYDRA. Resolución a instancias de DAFRAN.

HYDRA notificó a DAFRAN la resolución del contrato el 01.06.11 alegando como causa la previa (en realidad simultánea en efectos) resolución del contrato (principal) que le unía a ella con el CLUB DE TENIS.

No se invocó ningún incumplimiento de DAFRAN, en concreto no se hizo referencia a la carta remitida por FRANSICO a la JUNTA el 23.08.10 ni a ningún otro hecho que pudiera haber supuesto inobservancia o infracción contractual por parte de la subcontratista del pádel.

El CLUB DE TENIS, por su parte, habría 'rescindido' el contrato con

HYDRA preavisándole a través de un mail enviado el 14.03.11, acogiéndose en principio a la previsión de la cláusula tercera del contrato firmado por ambas (de 08.10.08), entendida dicha cláusula en el sentido de que, si bien la duración de la relación estaba inicialmente prevista para 10 años, el contrato habría de durar como mínimo tres temporadas (hasta el 30.06.11), pudiendo a partir de entonces cada una de las partes (a modo de ventanas de escape) rescindir el contrato por causa justificada y mediante preaviso por escrito a la otra anterior al 15.03 de cada año.

Sin embargo, esta rescisión del contrato que unía al CLUB DE TENIS y a HYDRA se estima (dicho con efectos meramente prejudiciales) que no fue real en la práctica.

En primer lugar, la letra del contrato en cuestión exigía para rescindir anticipadamente la relación contractual no sólo el preaviso, sino también la existencia de una causa justificada, siendo que en el mail remitido por el CLUB DE TENIS a HYDRA ninguna se invocó. No se trata de que quien quería resolver tuviera que alegar incumplimiento de la otra parte (en tal caso hubiese bastado la ley - art. 1124 CC - para fundamentar la resolución, sin necesidad de ningún tipo de pacto o previsión en el contrato), pero sí de que se esgrimiera alguna razón suficiente para pedir la rescisión antes de alcanzar la duración (10 años) pactada (por ejemplo el hecho de no alcanzarse las previsiones económicas, la existencia de problemas de relación entre las partes...).

De otra parte el CLUB DE TENIS e HYDRA suscribieron el 01.07.11 un nuevo contrato similar al de 08.10.08 que sin solución de continuidad prolongó la relación entre ellas sin otro efecto que el de eliminar de su ámbito la actividad de pádel (se mantuvieron en su práctica totalidad las otras) dando cobertura (pero sólo formal) de esta manera al ejercicio de la facultad resolutoria por parte de HYDRA respecto de DAFRAN. HYDRA dejaba de este modo de gestionar el padel y por tanto podía (y debía) resolver (estipulación segunda del contrato) su relación contractual con DAFRAN.

Sin embargo HYDRA conservó la gestión de las restantes actividades deportivas encomendadas en el contrato de 08.10.08, sólo en muy escasa medida se modificaron los precios, y en nada la duración (si las partes aceptaban que una vez alcanzada la duración mínima de 3 años podían resolver por su sola voluntad mediante preaviso; o suprimiendo la exigencia de alegación de una causa justificada si se mantiene la interpretación que antes hemos sostenido).

Lo que en el contrato entre HYDRA y DAFRAN -cuya duración se había pactado por 10 años (sin incorporar el escenario de una duración mínima de tres años con posibilidad de resoluciones anuales desde esa fecha, a pesar de que HYDRA debía conocer cuál era la duración del contrato que le unía con el CLUB DE TENIS)- permitía resolver anticipadamente era sólo la pérdida prematura de vigencia de la relación contractual entre el CLUB DE TENIS e HYDRA. Y la relación contractual entre ambas (con la salvedad del pádel) se ha seguido manteniendo después del 30.06.11.

Esta concatenación de contratos entre HYDRA y el TENIS con tan escasos cambios entre uno y otro lleva a entender que la resolución del contrato de 08.10.08 que les unía se realizó con la sola finalidad de que HYDRA pudiera (formalmente) resolver su contrato con DAFRAN, para una vez conseguida esa finalidad volver a contratar.

Por todo lo explicado la resolución del contrato de 01.10.08 a instancias de HYDRA no puede considerarse válida. Trae causa de la resolución anticipada del contrato entre el TENIS e HYDRA sin invocación de la exigida causa justificada; siendo dicha resolución, por otra parte, solo formal, al ir acompañada de la celebración de un nuevo contrato entre las mismas partes que sin solución de continuidad se solapó con el anterior y que no introdujo cambios significativos respecto del precedente, salvo la eliminación de la actividad de pádel que colocaba a HYDRA en situación de resolver su contrato con DAFRAN.

Negada validez a dicha resolución y por tanto a la causa o razón que excluyó definitivamente a DAFRAN de la gestión del pádel en el CLUB DE TENIS, hemos de concluir que fue HYDRA la que incumplió al no permitir (o aceptar la petición del TENIS) por ésta vía que DAFRAN pudiera prestar sus servicios deportivos durante los 10 años pactados.

Dicho incumplimiento de HYDRA coloca a DAFRAN en situación de ser ésta la que pida, como hace en su demanda, la resolución del contrato (estipulación 10ª del mismo y art. 1124 CC ) con efectos desde el 01.07.11 (fecha desde la cual se hicieron efectivos los efectos de su incumplimiento).

La resolución contractual por incumplimiento de HYDRA permite también a DAFRAN solicitar la indemnización de los daños y perjuicios que por tal causa se le hayan seguido (estipulación 10ª y art. 1124 CC ), cuestión sobre la que volveremos después. '

Como se ve, son varias las razones expresadas por el juzgador 'a quo', para concluir en que 'la resolución del contrato de 08/10/2008 - recordaremos, concertado entre HYDRA y CTP- , se realizó con la sola finalidad de que HYDRA pudiera (formalmente) resolver su contrato con DAFRAN, para una vez conseguida esta finalidad volver a contratar'.

Esta conclusión para nada puede considerarse especulativa, irrazonable, absurda o ilógica, en el ámbito de valoración que hemos trazado al comienzo de este fundamento. Como se argumenta con plena razonabilidad según se puede comprobar en la sentencia de instancia, en el específico ámbito de este procedimiento y con el carácter prejudicial, que se considera en la resolución recurrida, puede avalarse la razonabilidad de la conclusión de que tanto el CTP como HYDRA 'forzaron' la resolución del contrato de 08/10/2008, con la finalidad de resolver el que HYDRA mantenía con DAFRAN y que es objeto de específica valoración en el presente proceso.

Sostiene la mercantil demandada ahora recurrente, que la razón fundamental de la resolución del contrato de CTP con HYDRA vino derivada del 'tumulto' provocado por Don. Roberto , por razón de la comunicación a la que nos hemos referido precedentemente. Dicho hecho relevante no está justificado por la parte demandada y la valoración a este respecto de la sentencia recurrida resulta perfectamente coherente, razonada y provista de logicidad.

También debemos considerar, que si bien se mantuvo por HYDRA que la resolución del contrato por parte del CTP se debió a la excesiva concentración de actividades en una sola empresa de prestación de servicios deportivos y la previsión de su diversificación, en realidad, al día siguiente de la efectiva resolución del contrato, se celebró otro en el que el único deporte relevante por su impacto en la economía contractual , que desaparece es el pádel, es decir los servicios que prestaba DAFRAN a HYDRA.

Las 'modificaciones', subrayadas como notables por HYDRA (reducción del plazo de duración y bajada generalizada en los precios de todas las actividades deportivas), no son indiciarias de la existencia del pretendido error en la valoración de la prueba. Ha de recordarse, que al desaparecer el pádel, el CTP tiene que pagar a otros monitores de pádel y por tanto HYDRA se ahorraría el pago de los mismos.

Las alegaciones realizadas en el recurso sobre la base de la 'tabla comparativa', que afirmadamente resumen las diferencias entre los contratos de 08/10/2008 y 01.07.2011 concertados entre HYDRA y CTP, tampoco son demostrativas de la existencia de error en la valoración de la prueba en el extremo que ahora nos ocupa. Como bien se establece en la sentencia de instancia, la consideración de la relación contractual entre HYDRA y CTP, tan sólo se verifica a efectos prejudiciales, insistimos, en el presente proceso. Y las conclusiones obtenidas por el juzgador 'a quo', en este concreto punto, son perfectamente razonables, lógicas y provistas de la debida coherencia argumentativa.

En el plano de valoración jurídica de los expresados hechos, siguiendo el planteamiento del recurso en relación con la argumentación de la sentencia recurrida, distinguiremos los dos ámbitos de controversia sobre los que ha versado el presente litigio atinentes, respectivamente, a la modificación unilateral del contrato entre HYDRA y DAFRAN de 01/10/2008 por el periodo comprendido entre el 01/10/2010 y el 30/06/2011, y a la validez de la resolución del contrato a instancias de HYDRA, así como sobre la validez de la resolución del contrato de prestación de servicios deportivos entre HYDRA y DAFRAN de 01/10/2008.

En el primer ámbito señalado, es decir el relativo a la modificación unilateral del contrato de 01/10/2008, recordaremos que la sociedad mercantil demandada -que no formuló escrito de contestación a la demanda, compareciendo después de este trámite procesal-, sostiene que la parte demandante DAFRAN incumplió sus obligaciones derivadas del reiterado contrato de prestación de servicios deportivos de 08/10/2008, en su consideración tal y como quedó acreditado en el acto de juicio al crear 'perturbaciones ilegítimas (a través del monitor de pádel), componente de la sociedad irregular DAFRAN', en el normal funcionamiento de las relaciones contractuales entre HYDRA GESTIÓN DEPORTIVA S.L. y su cliente CTP, que provocaron que este último indicase a su proveedor de servicios deportivos HYDRA GESTIÓN DEPORTIVA S.L. que cambiase a uno de los monitores, al que había creado dichos problemas, concretamente al codemandante D. Roberto .

En la sentencia recurrida, concretamente en su fundamento de derecho segundo, alguno de cuyos particulares hemos transcrito precedentemente, no se considera atendible la expresada argumentación. Y tal criterio puede ser ratificado en la presente alzada.

En efecto, en el contrato de 01/10/2008, tenía especial relevancia la figura de Sr. Roberto , son plenamente pertinentes las consideraciones que a este respecto se realizan en la sentencia de instancia, en lo relativo a que las clases dadas por el Sr. Roberto daban derecho a DAFRAN a facturar a HYDRA un precio superior al de los otros monitores y además poseía una relevante función en el desenvolvimiento del contrato de servicios deportivos en la disciplina de pádel -capitanías, coordinación de la actividad...-.

En cuanto al contenido del documento denominado 'notificación de modificación de prestación de servicios', sometido a la firma Don. Roberto , el 30/08/2010, son de destacar los siguientes aspectos: i) en la expresada comunicación no aparece la causa de la modificación. Y esta ausencia de determinación no puede entenderse suplida por la alegación de HYDRA relativa a que se hizo 'por habérselo solicitado así el cliente'. ii) ante la ausencia de alegación de causa para la modificación, es llano que no puede verificarse valoración alguna en relación con una inexistente alegación de causa justificativa para la modificación. iii) no es atendible el argumento relativo a que DAFRAN a través de actos propios o reveladores de una 'aceptación tácita', hubiera consentido la modificación . En este sentido se razona de un modo perfectamente coherente en la sentencia de instancia, que 'no cabe entender que aunque DAFRAN siguiera prestando sus servicios con posterioridad -al 30.08.2010- la modificación fuera consensual, pues como bien se indica en el párrafo último del documento DAFRAN firmó la notificación a los solos efectos de acusar recibo, sin que su firma implicara conformidad'.Este razonamiento es plenamente asumible por la Sala .

Por HYDRA se impugnó la autenticidad del documento 5 aportado junto a su demanda por DAFRAN, pero de este simple acto con relevancia tan solo procedimental no puede derivarse que la valoración que se contiene en la sentencia de instancia acerca de la imposibilidad de apreciar un acto propio con eficacia jurídica vinculante o de la aceptación tácita de la pertinencia de la modificación contractual atribuibles a DAFRAN , sea errónea.

En definitiva la modificación parcial del contrato es un hecho incontrovertido, fue impuesta por HYDRA a DAFRAN No se ha justificado por HYDRA que dicha modificación unilateral obedeciera a una causa justa o a algún incumplimiento de DAFRAN. E igualmente podemos avalar la consideración que se hace en la sentencia de instancia acerca de la posición relevante en la relación contractual Don. Roberto que no se deriva exclusivamente de la diferencia precio/hora facturado por el Sr. Roberto y los otros monitores de pádel, sino de la coordinación, fijación de horarios, capitanías y organización en general, además de otros aspectos de la sección de pádel.

Finalmente por lo que a este capítulo se refiere, nos atenemos a cuanto hemos argumentado precedentemente acerca de la incidencia que en la relación contractual aquí examinada, pudo ejercer el correo electrónico enviado el 23/08/2010 por el Sr. Roberto a la junta del CTP.

Pasamos a examinar las cuestiones atinentes a la validez de la resolución contractual a iniciativa de HYDRA y dicha validez en relación con la resolución a solicitud de DAFRAN.

Primeramente nos remitimos a cuanto antes hemos argumentado, acerca de la valoración a efectos 'prejudiciales', en el presente litigio de la resolución del contrato que vinculaba a HYDRA y CTP de 08/08/2008 y su relación con el nuevo contrato entre ambas, sociedad mercantil y entidad, de 01/07/2011.

Nos ocuparemos en esta fase de desarrollo de nuestra argumentación , de la oposición que ya se formuló en la audiencia previa y ahora se reitera en el presente recurso de apelación por DAFRAN, a que quede incorporado en las actuaciones y sea valorado con carácter probatorio el informe pericial elaborado por el Sr. Augusto y que fue sometido a ratificación en el acto de juicio celebrado en la instancia. Considera la parte actora ahora recurrida, que la admisión del informe en cuestión infringe diversos preceptos de la LEC - 499, 265.1.4º, 336, 337...-. Habiéndose denegado la oposición y el ulterior recurso de reposición en la audiencia previa celebrada en la instancia el 5 de julio de 2012, argumentado en síntesis por S.Sª , que la falta de contestación a la demanda, comporta en términos procedimentales un efecto equivalente al de la oposición a la demanda. Habiendo sido aportado el informe pericial en cuestión, por la sociedad mercantil demandada, inicialmente declarada en rebeldía, con la antelación suficiente, para no causar indefensión a la parte actora.

No podemos compartir la argumentación expresada en la audiencia previa por el juzgador 'a quo' que condujo a la admisión de la expresada prueba pericial .

Los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes , han de ser aportados con la demanda o contestación ( Art. 336.1 LEC ) . Y si no les fuere posible ' ... aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario'( Art. 337.1 LEC ) .

En este caso por HYDRA , no se formuló contestación a la demanda , precluyendo así la posibilidad de alegar hechos impeditivos , extintivos , excluyentes o modificadores de la pretensión de la parte demandante , que en este caso se tratan de introducir en el proceso de forma indebida, a través de el expresado informe pericial , que dicho sea de paso , para nada es objeto de valoración en la Sentencia de instancia .

Ya en el plano de apreciación jurídica de esta cuestión se sostiene por la recurrente HYDRA, que la resolución del contrato que le vinculaba con DAFRAN, no es nula, sino válida, pues la finalización del contrato entre HYDRA y CTP y el efecto correlativo de ello consistente en la desaparición del objeto del contrato entre HYDRA y DAFRAN, ya que HYDRA deja de ser proveedor de la prestación del servicio deportivo de pádel, implica que deja de tener sentido alguno el contrato entre HYDRA y DAFRAN ya que no hay objeto en el contrato que atender.

La expresada argumentación es razonadamente contradicha en la sentencia de instancia y a nuestra consideración no puede ser acogida.

El contrato entre HYDRA y DAFRAN suscrito el 01/10/2008 tenía una duración de 10 años, con un precio previamente pactado, poseyendo un objeto perfectamente definido.

En su recurso HYDRA discrepa de la sentencia recurrida en cuanto al plazo de duración del contrato, pero el argumento de la resolución recurrida en el sentido de que el expresado plazo de duración era de 10 años, resulta por razonado plenamente aceptado.

Nos atenemos de nuevo a lo que anteriormente hemos argumentado en cuanto a la plena razonabilidad de la valoración de la sentencia de instancia en lo referente a que la resolución del contrato de 01/10/2008 a instancias de HYDRA no puede considerarse válida. Pues la causa aducida, es decir la resolución anticipada del contrato entre CTP e HYDRA, a los efectos de valoración prejudicial que son los únicos que pueden ser considerados en el presente litigio, posee una finalidad exclusivamente formal y su designio en definitiva es el de posibilitar a HYDRA que resolviera su contrato con DAFRAN. Volviéndose a formalizar un nuevo contrato con las características anteriormente examinadas entre CTP e HYDRA.

En este contexto valorativo y teniendo en cuenta lo anteriormente argumentado, puede concluirse avalando en este sentido el razonado criterio del juzgador 'a quo', que no existe una causa justificada para la resolución del contrato entre HYDRA y DAFRAN, decisión que conduce a la ratificación de la declaración de nulidad e ineficacia de la resolución del contrato de 01/10/2008 a iniciativa de HYDRA. Y declarar la validez de la resolución del contrato ya expresado que unía a HYDRA y DAFRAN, a solicitud de esta última por incumplimiento de la primera, con efectos a partir del 30/06/2011, y las consecuencias que en Derecho son inherentes , que han sido consideradas en la sentencia de instancia, es decir la indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución anticipada del contrato por incumplimiento de HYDRA.

TERCERO.-En la petición subsidiaria del recurso formulado por la parte demandada, se solicita que en caso de confirmarse la estimación parcial de la demanda , ha de aminorarse la cantidad concedida en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia en concepto de perjuicios derivados de la resolución anticipada del contrato por incumplimiento de HYDRA.

De este modo, la parte recurrente, según expresa al inicio de la alegación segunda del recurso, no entra en el cálculo de la indemnización por incumplimiento parcial del contrato por el periodo comprendido entre el 01/10/2010 a 30/06/2011, al entender que la misma no procede al haber sido correcta, legítima, adecuada y aceptada por DAFRAN dicha modificación. A este respecto nos atenemos a cuanto hemos argumentado precedentemente en relación con la expresada modificación unilateral que comporta un incumplimiento parcial del contrato de 01/10/2008 por HYDRA y que genera el derecho a la indemnización de perjuicios, cuyo cálculo verificado con arreglo al completo razonamiento contenido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia para fijarlo en la cantidad de 7.176,77 euros, no se impugna específicamente por la parte recurrente.

Con relación a los perjuicios derivados de la resolución anticipada del contrato por incumplimiento de HYDRA fijada en 46.276,67 euros, con arreglo al razonamiento contenido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia al que nos remitimos con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones, se solicita por la parte demandada ahora recurrente, que se modifique a la baja la cifra concedida en la primera instancia con base en los siguientes argumentos:

1.- Reducirla a cero, o en su caso a la cifra indicada en el informe pericial de D. Augusto .

2.- Considerando que el Juzgador de la instancia en efecto basa su estimación de un año de indemnización entendiendo que es proporcional, o al menos equilibradamente correspondiente con una 'expectativa' de otros 7 años de contrato para DAFRAN, cuando al parecer de la parte ahora recurrente esa expectativa es incierta, ya que en cualquier momento CTP (por ejemplo en 2012) podría haber finalizado el contrato, preavisando correspondientemente, utilizando las 'ventanas de salida' para ambas partes. Entendiendo que si no hay una 'expectativa' con certidumbre de otros 7 años de contrato, debiera reducirse aún más la cantidad.

3.- Se cuestiona la forma de cuantificar la indemnización por lucro cesante, al trasladar linealmente el año que toma como referencia (periodo de facturación 01/01/2009 a 30/09/2010 dividido entre 21, que es el número de meses de ese periodo, y multiplicado por 12 para establecer una anualidad). Debiendo tenerse en cuenta al parecer de la parte ahora recurrente, que para fijar los rendimientos obtenidos por HYDRA durante ese año 'teórico' -los 46.276,67 euros fijados en la sentencia recurrida-, no se tiene en cuenta que hay una tendencia a la baja en la facturación que debía determinar una reducción en función de la expresada tendencia a la baja.

4.- En base a lo expuesto en el dictamen pericial del Sr. Augusto , se considera que el parámetro para la valoración de los perjuicios no será nunca el de facturación en bruto, sino el beneficio neto, pues debe tenerse en cuenta el 'coste empresa' del monitor Sr. Roberto , así como cuestiones más técnicas como la 'tasa de actualización', la 'tasa de riesgo' y la 'tasa impositiva', además de recordar que el 'lucro cesante' nunca puede fundamentarse en meras expectativas.

Para valorar esta alegación del recurso, recordaremos que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia para establecer el cálculo de la indemnización, se valora caracterizadamente el informe del perito Sr. Cirilo aportado como documento 10 junto a la demanda y sometido a plenas condiciones de contradicción en acto de juicio, relevante a los efectos de determinación de la expresada indemnización en extremos tan importantes como los criterios de determinación del lucro cesante -concepto de verosimilitud en su resultado-, expectativas de obtención de beneficios, parámetros de facturación que han de ser considerados para la determinación del lucro cesante, ...

Por contra en la sentencia recurrida no se toma en consideración a estos efectos de determinación de la indemnización procedente por la resolución anticipada del contrato debido al incumplimiento de HYDRA, el informe del Sr. Augusto , cuya incorporación a las actuaciones consideramos inadecuada en términos procesales , conforme a lo razonado en el precedente fundamento y que obviamente no podemos valorar en el presente recurso de apelación .

Los ejemplos que se invocan en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia (contrato de agencia, normativa reguladora de la relación laboral especial de deportistas profesionales y normativa reguladora de la relación laboral especial de los representantes de comercio) ; es decir , La utilización como argumento para establecer la indemnización, de la referencia a otro tipo de relaciones indefinidas o de larga duración de prestación de servicios en los ámbitos de la relación laboral o mercantil, resulta perfectamente idónea a los efectos de determinación indemnizatoria que nos ocupan. Sin que podamos acoger el argumento de contradicción opuesto por HYDRA - además con renisión al dictamen del Sr. Augusto - , en el sentido de que el arrendamiento de servicios deportivos que DAFRAN presta a HYDRA, no es generador de derechos, como ocurre en los contratos contemplados en la Sentencia de instancia .

La determinación de la 'expectativa' de otros 7 años de duración del contrato para DAFRAN que se toma en consideración en la sentencia de instancia, resulta ponderada y razonable, al igual que lo es la consideración que se establece acerca de la razonable posibilidad de suplir en ese tiempo con otros clientes las consecuencias de la extinción del contrato con HYDRA. No hay un argumento atendible que permita reducir aún más la cantidad valorando la expresada expectativa de duración del contrato.

El parámetro temporal -periodo comprendido entre el 01/01/2009 a 30/09/2010-, que se considera en la sentencia para fijar los rendimientos obtenidos de HYDRA por DAFRAN, y reducir esa cifra a un año -véase el párrafo final del fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia-, resulta adecuado para establecer la indemnización por referencia a los rendimientos que DAFRAN pudiera obtener de HYDRA durante un año. Los parámetros económicos para la determinación de la cifra global de 80.948,17 euros, se obtienen del informe del perito Sr. Cirilo . Sin que las consideraciones expuestas por la parte recurrente en el punto 4 de la alegación segunda de recurso, que antes hemos enunciado - abstracción hecha claro está de las referencias al informe del perito Sr. Augusto - , puedan ser atendidas. En efecto, recordaremos que como se argumenta en el Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 julio de 2011 (RJ20115221):

' ... En el motivo tercero - indicaremos del recurso extraordinario por infracción procesal- se alega la infracción del artículo 348 LEC al considerar la parte recurrente que el dictamen del perito judicial no ha sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica por cuanto en la medida en que se reconoce que la Sra. Azucena está afectada por las secuelas de síndrome postraumático cervical, rigidez cervical y hernia discal sin operar, deberían haberse puntuado, y que Don Obdulio , además de una lumbociatalgia grave, presenta secuelas de síndrome postraumático cervical y cervicalgia con irradiación braquial.

Se desestima.

Esta Sala - STS 9 de marzo 2010 ( RJ 2010, 3789) - ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica . Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando : (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 ( RJ 1994 , 8477) , 10 de noviembre de 1994 ( RJ 1994 , 8483) , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 3278) ); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 (RJ 2004, 4633) ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( STS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 ( RJ 2001, 9494) , 19 de junio de 2002 ); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 (RJ 1992 , 1329) , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ) y (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 808) ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 9779 ) y 18 de diciembre de 2001 ( RJ 2001, 9494) ) ' .

La valoración del informe pericial del perito Sr. Cirilo , que se verifica en la sentencia de instancia a los efectos que ahora nos ocupan, para nada puede considerarse ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ..

En definitiva, la indemnización fijada en la sentencia de instancia por este capítulo se adecúa al concepto de 'verosimilitud en su resultado', que ha de tenerse en cuenta a la hora de valorar el lucro cesante con arreglo a la doctrina jurisprudencial. Habiendo informado ambos peritos en el acto de juicio, que resultaba verosímil que los resultados de los tres primeros años de vigencia del contrato pudieran seguirse produciendo en los restantes años hasta concluir el plazo de duración contractual pactado.

El motivo de recurso examinado ha de ser desestimado.

CUARTO.-Por las razones expuestas, el recurso que hemos analizado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, se impondrán a la parte recurrente - art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal -.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ELENA ZOCO ZABALA , en nombre y representación de la sociedad mercantil 'HYDRA GESTIÓN DEPORTIVA S.L.', frente a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña , en autos de Juicio Ordinario nº 1765/2011 , DEBEMOS CONFIRMAR la resolución recurrida.

Imponiendo a la sociedad mercantil recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.