Sentencia Civil Nº 177/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 206/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00177/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N00050

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2012 0004486

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000567 /2012

Apelante: PISCIS 28 CASTILLA Y LEON, S.L.

Procurador: FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE

Abogado: JOSE LUIS HERNANDEZ GAJATE

Apelado: Jose Miguel , Luis Enrique

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado: ANGEL S. GARCIA BARTOLOME

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 177/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Ignacio J. Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrados

D. Alberto Maderuelo García

D. Carlos Miguélez del Río

--------------------------

En Palencia a veintiuno de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 567/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 24 de junio de 2013, interpuesto por la entidad Piscis 28 Castilla y León SL, representada, por el Procurador Sr. Fernández de la Reguera Calle, figurando como apelados Jose Miguel y Luis Enrique , representados por el Procurador Sr. Hidalgo Freyre, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala aceptan y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia se dictó sentencia el día 24 de junio de 2013, cuya parte dispositiva dice ' que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández de la Reguera, en nombre y representación de Piscis 28 Castilla y León, contra Jose Miguel y Luis Enrique representados por el Procurador Sr. Hidalgo Freyre, debo condenar y condeno a los referidos demandados a satisfacer a la parte actora la cantidad de 8.677,72 euros, más los intereses legales de dicho importe devengados desde la fecha de presentación del escrito inicial de demanda, todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Sr. Fernández de la Reguera , en representación de la entidad actora Piscis 28 Castilla y León.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.

QUINTO.-Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante-demandante, Piscis 28 Castilla y León, impugna la sentencia que estima sólo en parte las pretensiones ejercitadas con la demanda y que condena a los demandados al pago de 8.677,72 euros, de los 25.049,72 euros reclamados, solicitando la íntegra estimación de la demanda formulada.

Frente a ello, la parte apelada-demandada, Jose Miguel y Luis Enrique , se opone y solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De las dos cantidades reclamadas por la entidad actora en su escrito inicial, concretamente 1.377,72 euros por devolución de la parte proporcional de la cantidad entregada en concepto de derecho de instalación y explotación exclusiva de las máquinas en el local de los demandados, cuya pretensión no discute en esta alzada, y 23.672 euros en concepto de indemnización por lucro cesante. La resolución recurrida estima totalmente la primera pretensión y sólo en parte la segunda, por cuanto de la cantidad reclamada concede exclusivamente 7.300 euros, siendo esta la única cuestión planteada con el escrito de apelación alegando la recurrente error en la aplicación del derecho

El objeto de este pleito trae causa de un contrato suscrito entre las partes el día 6 de julio de 2005, según el cual Jose Miguel y Luis Enrique concedieron a la entidad Piscis 28 Castilla y León el derecho de instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas, entrando en vigor el día de celebración del contrato y con una duración contractual de hasta el 31 de diciembre de 2011. En la cláusula séptima de ese contrato se pactó que, en caso de incumplimiento, cualquiera de las partes podría pedir su resolución o exigir su cumplimiento y, ambos casos, a tendrán derecho a la indemnización de daños y perjuicios, determinándose el lucro cesante en atención a las recaudaciones medias obtenidas en los periodos en que se hubiera cumplido el contrato, sin que pudiera ser inferior a 22 euros diarios por máquina y ello desde la fecha de incumplimiento hasta el vencimiento del contrato, sin que nunca fuese inferior a 6.000 euros.

Pues bien, la entidad apelante considera que los demandados cumplieron el contrato hasta el día 11 de julio de 2010, fecha a partir de la cual ya no autorizaron la presencia de las dos máquinas en su establecimiento, y dado que restaban por cumplir todavía 538 días de contrato, recordemos que finalizaba el día 31 de diciembre de 2011, reclama una indemnización de 23.672 euros , a razón de los 22 euros diarios pactados por cada una de las dos máquinas instaladas.

TERCERO.-La entidad recurrente argumenta, en su escrito de apelación, al margen de su interpretación de otras resoluciones dictadas por esta misma Audiencia Provincial, que la prueba documental aportada revela que las recaudaciones de las máquinas eran similares o, incluso , superiores a los 22 euros diario por cada máquina, que la cláusula contractual ha sido declarada válida y debe ser apreciada en su totalidad, pues no puede calificarse de abusiva ni desproporcionada, concluyendo que debido al incumplimiento contractual de los demandados ella se ha quedado sin obtener el beneficio de 23.672 euros.

Con la demanda se presenta la ahora entidad apelante diversa documentación sobre la recaudación de las máquinas instaladas en el establecimiento de los demandados resultando, por ejemplo, que en el mes de septiembre de 2005 el establecimiento recibió 625 euros, en el mes de noviembre de 2005 recibió 1.094 euros, en el mes de abril de 2007 recibió 1.057 euros, en el mes de abril de 2007 recibió 1.027 euros, en el mes de mayo de 2007 recibió 755 euros, en el mes de junio de 2007 recibió 1.079 euros,, en el mes de julio de 2007 recibió 1.202 euros, en el mes de septiembre de 2007 recibió 317 euros, en el mes de octubre de 2007 recibió 1.219,80 euros, en el mes de noviembre de 2007 recibió 1.175 euros, en el mes de diciembre de 2007 recibió 1.034 euros, en el mes de enero de 2009 recibió 1.147 euros, en el mes de febrero de 2009 recibió 864 euros, en el mes de marzo de 2009 recibió 1.052 euros, en el mes de abril de 2009 recibió 1.184 euros, en el mes de mayo de 2009 recibió 1.136 euros, en el mes de junio de 2009 recibió 769 euros, en el mes de julio de 2009 recibió 979 euros, en el mes de septiembre de 2009 recibió 934 euros, en el mes de octubre de 2009 recibió 1.046 euros, en el mes de noviembre de 2009 recibió 641 euros, y en el mes de diciembre de 2009 recibió 1.078 euros.

Desde luego, las cantidades anteriormente indicadas son un dato a tener en cuenta para determinar sobre las ganancias dejadas de obtener por la entidad actora pero, evidentemente, no es el único ya que también habría que tenerse en cuenta , por ejemplo, las ganancias obtenidas por la recurrente derivadas de la instalación de las mismas máquinas en otro u otros establecimientos. En efecto, es claro que nos encontramos ante un incumplimiento contractual parcial o defectuoso de los demandados ya que habiéndose estipulado una duración contractual hasta el día 31 de diciembre de 2011, exigió a la entidad actora la retirada de las máquinas recreativas el 11 de junio de 2010, razón por la cual la modificación de la pena a la que se refiere el art.1154 y siguientes del Cc , es un deber del juez, ya que ese carácter imperativo de la modificación se desprende de la invocación a la equidad y de la simple redacción del precepto citado. Así pues, esa modificación es independiente de la buena fe o mala fe de los contratantes inclumplidores e, incluso, de la intensidad del perjuicio ocasionado. Desde luego, que de aceptar las argumentaciones de la entidad apelante de que el contrato no se ha incumplido de forma parcial sino total no cabría la posibilidad de moderación pero es que, en este caso concreto, la Sala coincide completamente con la apreciación de la Jueza de Primera Instancia cuando dice que el incumplimiento ha sido parcial o defectuoso al haberse acordado por las partes un plazo de duración de instalación de las máquinas, plazo que no se respetó por los demandados, razón por la que sí procede la moderación, ya que el mismo precepto citado lo permite en cualquiera de los supuestos de cláusula penal, ya sea coercitiva, penal o sustitutiva o liquidatoria SSTS 26/3/2009 ).

Por lo tanto, si tenemos en cuenta que la finalidad del art. 1154 del Cc no reside en rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis, no resulta nada más lógico que si el incumplimiento no fue total en la intención de las partes no se deba íntegramente la pena, sino en proporción al cumplimiento parcial. En este caso, visto los demandados cumplieron la mayor parte del contrato, concretamente desde su celebración el día 6 de julio de 2005 y hasta el día 11 de junio de 2010, debiendo haber finalizado el 31 de diciembre de 2011, y visto que la norma aplicable nos remite al juicio discrecional de equidad para proceder a la moderación de la pena, es decir, a su disminución, nos parece que, vistas las circunstancias concurrentes y antes indicadas, pensamos que la cantidad pedida con la demanda es excesiva y desproporcionada vistas tales circunstancias y que, del mismo modo, la cuantía concedida en la resolución recurrida por este concepto, 7.300 euros, no se corresponde con lo actuado, razones por las que consideramos que la cantidad reclamada por este concepto por la recurrente debe fijarse teniendo en cuenta el tiempo del contrato incumplido, 538 días, y la cantidad de indemnización fijada en el contrato de , 22 euros diarios, pero por las dos máquinas recreativas y no por cada una, con lo cual la indemnización queda fijada en 11.836 euros., por considerar que, de esta forma, se aplica el principio de equidad a la efectividad de la cláusula pactada.

CUARTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Piscis 28 Castila y León, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Palencia el día 24 de junio de 2013, en el Juicio Ordinario Nº 567/2012, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de que los demandados Jose Miguel y Luis Enrique han de indemnizar a la entidad actora, además de los 1.377,72 euros concedidos, en la cantidad de 11.836 euros.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.