Sentencia Civil Nº 177/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 174/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2014-0000971
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000174/2014-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000790/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA
Apelante/s: Milagrosa
Procurador/es: MERCEDES ALMODOVAR GONZALEZ
Letrado/s: JUAN ALBENTOSA MIRALLES
Apelado/s: Cosme y Mº FISCAL
Procurador/es : JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN
Letrado/s: SILVIA MOYA FELIX
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a tres de junio de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000177/2014
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Milagrosa , representada por la
Procuradora Sra. ALMODOVAR GONZALEZ, MERCEDES y asistida por el Ldo. Sr. ALBENTOSA MIRALLES,
JUAN, frente a la parte apelada D. Cosme , representada por el Procurador Sr. GUTIERREZ MARTIN, JOSE

MANUEL y asistida por la Lda. Sra. MOYA FELIX, SILVIA, e impugnante el Mº. FISCAL contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA, habiendo
sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000790/2012 se dictó en fecha 22-04-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cosme contra Dª.

Milagrosa debo modificar y modifico la sentencia de divorcio de fecha 3 de septiembre de 2010 de forma que : 1.- La patria potestad será compartida, al igual que la guarda y custodia de las hijas menores, que se ejercerá por semanas alternas, de domingo a domingo, produciéndose el cambio los domingosa las 20:00 horas. La entrega/recogida de las menores se hará por el progenitor que los tenga en ese momento en el domicilio del otro progenitor distinto del que los tenga en su compañía esa semana. Corresponden a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de las hijas y festivos, correspondiendo la elección del periodo, a falta de acuerdo, los años pares a la madre y los impares al padre, dividiéndose las de verano en periodos quincenales.

2.- Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos de las menores mientras lo tengan en su compañía, siendo los gastos extraordinarios necesarios y los convenientes cuando exista acuerdo o autorización judicial, abonados al 50% entre ambos progenitores. Además de ello, los cónyuges deberán aperturar una cuenta bancaria de titularidad conjunta y disposición solidaria, donde cada uno de ellos ingresará la cantidad de 150 euros mensuales los primeros cinco días de cada mes donde se podrán domiciliar los pagos de colegio, academias, etc, así como cada propgenitor podrá disponer, a fin de sufragar los gastos las menores relativos a libros, transporte escolar, uniformes, etc, y demás gastos de educación y formación, así como del resto de los gastos extarordinarios de las menores. Si esta cantidad fiera insuficiente, se abonarán por mitad entre ambos progenitores. Los gastos extraordinarios que no sean urgentes, debén de ser consentidos por ambos progenitores, y se entenderá que el otro cónyuge consiente la realización del gasto cuando notificado por medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de 10 días sin oposición al mismo. En caso de discrepancia se someterá a decisión judicial. Sólo los gastos extraordinarios urgentes podrán realizarse sin previo consentimiento oo autorización judicial, debiendose justificar documentalmente.

3.- Respecto al uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Aspe y del ajuar doméstico, corresponde a las hijas menores y a la Sra. Milagrosa con carácter temporal, por un plazo de dos años, transcurrido el cual deberá de venderse la vivienda.

4.- Respecto al préstamo hipotecario de la vivienda sita en Muchamiel deberá de ser abonado al 50% entre ambos progenitores y del mismo modo, los gastos de IBI, comunidad de propietarios, tasa de basuras y seguro de hogar deberá ser abonados al 50% por ambos progenitores.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Milagrosa , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000174/2014 señalándose para votación y fallo el día 2-06-14.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia pronunciada en la instancia, acogiendo en parte la demanda de modificación de medidas promovida por el actor frente a la demandada, estableció un régimen de guarda compartida de ambos litigantes, por periodos semanales, sobre las dos hijas menores del matrimonio, con obligación de atender cada progenitor las necesidades de manutención de éstas durante los periodos en los que permanecieran en su compañía, e igualmente por mitad los gastos extraordinarios. Atribuyó a la madre e hijas el uso del domicilio familiar sito en Aspe durante un periodo de 2 años, señalando que transcurrido éste debería procederse a su venta. Por último, acordó distribuir por mitad entre ambos litigantes el pago del préstamo hipotecario existente sobre la vivienda sita en Muchamiel, así como los gastos derivados del IBI, Comunidad de Propietarios, Tasa de Basuras y Seguro de Hogar de la misma, modificando en este sentido el pacto liquidatorio del régimen de separación de bienes suscrito por ambos cónyuges en el convenio regulador del divorcio.

Combate la demandada el fallo de instancia, censurando que se ha adoptado por la Juzgadora un criterio favorable a la convivencia compartida en base a circunstancias marcadas por su accidentalidad y provisionalidad, al no haberse acreditado que el padre vaya a establecer su domicilio en Aspe, donde residen las menores; y tampoco se ha ponderado que el trabajo que se le ha ofertado es en Guardamar del Segura, localidad existente a unos 50 Km. de Aspe; de manera que lo procedente hubiera sido esperar a que su situación actual de desempleo se hubiera consolidado para poder atender a sus hijas, así como que aquel hiciera efectivo el traslado a esta última población para estar más en contacto con sus hijas, hasta alcanzar el régimen de convivencia compartida que reclama.

Igualmente denuncia la apelante el hecho de haber introducido la Juez a quo la exigencia de la venta de la vivienda familiar, una vez transcurrido el periodo de 2 años de uso otorgado a la madre e hijas, siendo ello contrario a la intención de las partes plasmada en el convenio de divorcio, que lógicamente pretendieron proceder cuanto antes a la liquidación del condominio existente sobre aquella.

Por último, censura la modificación introducida en sentencia acerca del pago del préstamo hipotecario y gastos ligados a la otra vivienda de Muchamiel, que ya fue objeto de pacto expreso en el referido convenio, sancionado por Sentencia de 3-09-2010 , y, por tanto, con fuerza vinculante para ambas partes; resultando inadecuado el presente trámite de modificación de medidas para su revisión en los términos que ha resuelto la Juez a quo.



SEGUNDO .- Los alegatos que formula la recurrente para justificar su derecho a ostentar la convivencia individual de las hijas, no resultan determinantes a la hora de revisar el criterio judicial de la instancia, que en este caso no se ha sustentando en meras circunstancias provisionales o transitorias, como denuncia aquella, sino en datos objetivos avalados por la prueba obrante en autos, los cuales ha tenido presente la Juez a quo, velando por la tutela del interés preferente de las menores, a la vista de las conclusiones del dictamen emitido por la Psicóloga Sra. Debora designada por el Juzgado, donde se ha señalado que ambos progenitores cuentan con la capacidad, disponibilidad e idoneidad necesarias para ejercer la custodia de las hijas de forma ordenada y diligente, utilizando estilos educativos compatibles, y expresando éstas sentimientos equivalentes sobre ambos progenitores, con los que revelan un fuerte vínculo y transmiten la necesidad de pasar más tiempo con el progenitor no custodio. Añade la Perito que existe la posibilidad de que los interesados cumplan dos criterios más para contribuir al éxito de la modalidad de custodia compartida, como son el residir en viviendas cercanas y mejorar su comunicación para asegurar la estabilidad emocional de sus hijas; datos todos ellos que han permitido a la Perito concluir afirmando que existen condiciones muy favorables para que ambos progenitores compartan la custodia de las menores.

Frente al citado dictamen objetivo y ajeno a cualquier interés particular, no cabe hacer valer el informe de parte aportado por la madre, suscrito en este caso por la Psicopedagoga y Logopeda Sra. Gracia , que se ha limitado a exponer unas breves reflexiones tras entrevistar únicamente a las menores, pero sin refrendar que el padre carezca de las aptitudes necesarias para ejercer la custodia de éstas, máxime cuando refiere que las dos niñas afirmar querer a su padre y mantienen una buena relación con él. En este sentido, también debe destacarse el escrito presentado por el actor al Juzgado con fecha 15-03-2013, poniendo en conocimiento del Organo Judicial su traslado efectivo a la población de Aspe, donde dispone de un ático en perfectas condiciones para ejercer la custodia de sus hijas, aportando acta notarial relativa a las fotografías acreditativas de la mudanza efectuada y de hallarse la vivienda acondicionada para tal fin, cumpliéndose con ello la condición invocada por el Ministerio Público en esta alzada.

Por tanto, nada hay que reprochar a la decisión judicial, que en este caso se muestra acorde con la prueba practicada en autos y con lo establecido por el artículo 5.2 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, tal y como ha sancionado laSentencia del TSJCV de 6-09-2013.



TERCERO .- En relación con lo acordado en la instancia sobre la necesidad de venta de la vivienda familiar, una vez que transcurra el plazo temporal de 2 años de uso otorgado a la madre e hijas, lo razonable es no imponer tal exigencia a los interesados, que pueden acordar otra forma de extinción del condominio sobre la misma al haber contraído matrimonio en régimen de separación de bienes. Por tanto, lo procedente es acordar que, si finalizado el referido plazo no se produce la venta o la extinción de aquel de otra forma, ambos cónyuges se alternen en su uso por periodos de 1 año, comenzando en el demandante en el ejercicio de ese derecho.

Por último, también lleva razón la apelante al cuestionar la revisión que ha llevado a cabo la Juez a quo sobre el pacto suscrito por los interesados en el convenio regulador de divorcio, relativo a la asunción por el esposo del préstamo hipotecario existente sobre la vivienda sita en Muchamiel y otros gastos ligados a la misma, fruto del acuerdo liquidatorio alcanzado entonces sobre los dos bienes inmuebles propiedad de los interesados casados bajo el régimen de separación de bienes, el cual fue sancionado en su día por la Sentencia firme de 3-09-2010 con fuerza vinculante para ambos, sin que el actual procedimiento de modificación de medidas sea cauce procesal idóneo para llevar a cabo una alteración de lo pactado en aquel momento; reservando, en todo caso, a las partes su derecho para reclamar en otro ámbito el cumplimiento de lo pactado, como ya lo llevó a cabo la hoy demandada ante el Juzgado nº 1 en el procedimiento de ejecución nº 1716/2010, concluido mediante Auto de 13-11-2012.



CUARTO .- Como conclusión de cuanto antecede, procede estimar en parte el recurso de la demandada y revocar la sentencia de instancia en los dos particulares arriba reseñados; confirmando en lo demás dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas devengadas en esta alzada, según autoriza el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Almodóvar González, en nombre y representación de Dª. Milagrosa , contra la Sentencia de fecha 22-04-2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Novelda , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución en los particulares siguientes: 1º) Con referencia al uso de la vivienda familiar otorgado a la demandada Sra. Milagrosa y a las hijas por un periodo de 2 años, acordamos que, si transcurrido dicho plazo no se produce la venta de la misma, o no se hubiera materializado la extinción del condominio existente sobre el referido inmueble, se establecerá un uso alternativo de la misma por periodos anuales, comenzando el demandante en aquel hasta la efectiva extinción del citado condominio. Y 2º) Se deja sin efecto el particular del fallo relativo a la obligación impuesta a la demandada de contribuir por mitad al pago del préstamo hipotecario existente sobre la vivienda sita en Muchamiel, así como al de los gastos derivados del IBI, Comunidad de Propietarios, Tasa de Basura y Seguro de Hogar de la misma; confirmando en lo demás dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas originadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.