Sentencia Civil Nº 177/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 417/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 417/13
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela
Autos de Procedimiento Ordinario 1238/12
SENTENCIA Nº 177/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a uno de abril de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1238/12, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., habiendo intervenido en la alzada
dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Diez Saura y dirigida por el
Letrado Sr. Zamorano Balmaseda, y como apelada la actora, Ernesto , representada por el Procurador Sr.
Grau Galvez y dirigida por el Letrado Sra. López Morueco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 1238/12, se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Grau Galvez, en nombre y representación de D. Ernesto , contra BANCO BILBAO VIZAYA ARGENTARIA, S.A. Representada por el Procurador Sr. Díez Saura, debo declarar y declaro la responsabilidd solidaria de la demandada en el incumplimiento del contrato suscrito entre la actora y la mercantil 'Herrada del Tollo, S.L.', con fecha4 de agosto de 2005 y debo condenar y condeno a la entidad demandada, BBVA, S.A., a abonar al actor la cantidad de 114.475 # (CIENTO CATORCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS), con intereses legales desde el 9 de agosto de 2005 hasta la fecha del efectivo pago, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 417/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27 de marzo de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de febrero de 2.013 recaída en la primera instancia, estima en su integridad la demanda formulada por Don Ernesto contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., y declara la responsabilidad solidaria de la demandada en el incumplimiento del contrato suscrito entre el demandante y la mercantil Herrada del Tollo, S.L. con fecha 4 de agosto de 2.005, y condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 114.475,00 Euros, con los intereses legales desde el 9 de agosto de 2.005 hasta la fecha del efectivo pago, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Frente a la referida resolución, la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya, S.A., interpone recurso de apelación que fundamenta en los siguientes motivos: 1º) Incorrecta aplicación de la Ley 57/1.968 (arts.

1 a 3 y 7 ), al no considerar relevante la ausencia de avales individualizados a nombre del comprador. 2º) Infracción de la legislación general sobre garantías/fianzas, recogida en el Código Civil, al considerar que no resulta de aplicación el artículo 1.827 del citado Código . 3º) Error en la valoración de la prueba en relación a la aplicación del artículo 1.257 del Código Civil , al entender que las Pólizas Generales de Aval pueden beneficiar a los compradores como terceros. 4º) Incorrecta aplicación de los artículos 1.156 y 1.204 del Código Civil , del artículo 135, 2 de la Ley Concursal , y una errónea valoración de la prueba en relación a las consecuencias de la adhesión del actor al Convenio de Acreedores en el Concurso de la mercantil Herrada del Tollo.



SEGUNDO.- Incorrecta aplicación de la Ley 57/1.968 (arts. 1 a 3 y 7 ), al no considerar relevante la ausencia de avales individualizados a nombre del comprador.

De forma previa debemos poner de manifiesto que en la Sentencia recurrida se declaran como probados unos hechos que no resultan impugnados en el recurso que ahora se resuelve y que por su transcendencia reiteramos a continuación: 1º) En fecha 4 de agosto de 2.005, las partes Don Ernesto , como comprador, y la mercantil 'Herrada del Tollo, S.L.', suscribieron un contrato de opción de compra sobre la vivienda nº NUM000 , de la Parcela NUM001 del complejo residencial ' DIRECCION000 ' en Jumilla (Murcia), siendo el precio 228.950,00 Euros y entregándose por el comprador la cantidad de 114.475,00 Euros antes del 15 de septiembre de 2.005; el ejercicio del derecho de opción de compra queda en suspenso hasta la aprobación del Plan Urbanístico de la zona; llegado el día 30 de marzo de 2.006 sin que se haya obtenido la aprobación del Plan Urbanístico el comprador podrá optar entre renunciar a la opción de compra, con devolución de las cantidades entregadas o prorrogar el derecho 180 días más. 2º) El actor realiza la transferencia a favor de la mercantil vendedora en la cuenta del BBVA nº 76/0182/2980/33/0201522159. 3º) Llegado el plazo señalado y ante la no aprobación del Plan Urbanístico el actor remite Burofax a la promotora manifestando su renuncia a la opción de compra (documento nº 3 de la demanda). 4º) En el procedimiento de concurso voluntario nº 275/08 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante se reconoce el crédito del actor, de naturaleza ordinario, con una quita del 35 % y espera de 5 años ( Sentencia de 26 de julio de 2.010 dictada en el referido procedimiento concursal). El actor se adhirió a la propuesta de convenio mediante escrito presentado en el procedimiento concursal en fecha 3 de mayo de 2.010, ratificado mediante comparecencia documentada en Acta de fecha 7 de mayo de 2.010 (documentos nº 5 a 7 de demanda). 5º) La mercantil 'Herrada del Tollo, S.L.' es filial del Grupo San José Inversiones y Proyectos Urbanísticos, S.A., tal y como se expone en el hecho primero del escrito de demanda no negado ni desvirtuado por la parte demandada. 6º) La entidad BBVA, representada por su apoderado Sr. Andrés , certifica en fecha 21 de febrero de 2.003 que 'la compañía San José Inversiones y Proyectos Urbanísticos, S.A., está consolidada tanto a nivel comercial como financiero y cuenta con suficiente apoyo financiero y recursos para hacer frente a las obligaciones ya asumidas y a las que se presentan en un futuro, todo ello de acuerdo con la última operación bancaria llevada a cabo, y con su situación contable'. 7º) La parte demandada no ha negado que la entidad BBVA avalara en su día la promoción inmobiliaria proyectada por la mercantil 'Herrada del Tollo, S.L. en la Parcela NUM001 del complejo residencial ' DIRECCION000 ', en Jumilla (Murcia). 8º) La construcción de la vivienda objeto del contrato de opción de compra no ha sido iniciada.

En cuanto a las garantías legales de las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas, la norma básica es la Ley 57/68 (LA LEY 994/1968), dictada, según su preámbulo, ante 'la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos' . Estos ofrecimientos son los mencionados en el párrafo primero del propio preámbulo cuando constata que 'es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella'. Por eso, como finalidad de esta ley se declara la de 'establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que esta no se lleve a cabo', de modo que 'se estima necesario extender a toda clase de viviendas' las medidas de garantía que para las viviendas protegidas estableció el Decreto de 3 de enero de 1963 y se valora positivamente la jurisprudencia penal 'al dar vida al denominado delito único, delito masa, ya que los actos que se realicen y afecten a la comunidad o convivencia social y al interés público son dignos de la mayor protección' .

Compuesta en su origen de solamente siete artículos (hoy seis por la derogación de su art. 6 en 1995), dos disposiciones finales y una disposición adicional, y declarada expresamente vigente en 1984 por la Ley de Ordenación del Seguro Privado de 2 de agosto de ese año (apdo. 2.h. de su disposición derogatoria), interesa destacar, como más relevantes para la decisión del recurso, sus artículos 1, 2, 3, 5 y 7 cuyo contenido es el siguiente: 'Artículo 1: Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Artículo 2: En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente: a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

Artículo 3: Expresado el plazo de iniciación de las obras de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.

Artículo 5: Será requisito indispensable para la propaganda y publicidad de la cesión de viviendas mediante la percepción de cantidades a cuenta con anterioridad a la iniciación de las obras o durante el periodo de construcción, que se haga constar en las mismas que el promotor ajustará su actuación y contratación al cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley; haciendo mención expresa de la Entidad garante, así como de las Bancarias o Cajas de Ahorro en las que habrán de ingresarse las cantidades anticipadas en cuenta especial. Dichos extremos se especificarán en el texto de la publicidad que se realice.

Artículo 7: Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables'.

Finalmente, la otra norma con rango de ley que se refiere a las garantías de las cantidades anticipadas es la disposición adicional primera de la LOE (LA LEY 4217/1999) de 1999, cuyo contenido es el siguiente: 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/68, de 27 de julio (LA LEY 994/1968), sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/68 (LA LEY 994/1968) se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley, se impondrán por las comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La Sentencia del T.S. de 13 de septiembre de 2.013 , se pronuncia en un supuesto referente a una construcción por una Cooperativa de viviendas de la siguiente forma: ' ...........Por otra parte, el que los certificados individuales del seguro entregados a cada cooperativista dijeran no garantizar 'el buen fin de la mencionada promoción de viviendas, ni la entrega de las mismas' es irrelevante, porque al ser unos documentos unilaterales, es decir elaborados por Asefa y carentes de otra parte como contratante, no podían alterar el contrato bilateral, documentado en la póliza, ni menos aún, evidentemente, limitar, en contra del principio recogido en el art. 3 LCS (LA LEY 1957/1980), los derechos de los asegurados. La limitación contenida en los certificados podrá ser un simple error o podrá ser una estratagema de la aseguradora en prevención de un futuro siniestro, pero resulta ineficaz contractualmente'.

Desde luego de forma más concreta y ajustada a lo que se dilucida en las presentes actuaciones, la sentencia de la A.P. de Alicante citada por la resolución recurrida, de fecha 8 de febrero de 2.012, se manifiesta al respecto de la siguiente forma: 'Por lo que respecta a la cuestión jurídica, se comparte la conclusión judicial que aplica acertadamente los preceptos de las Leyes 8/2004, de 20 de octubre (LA LEY 1529/2004), de la Vivienda de la Comunidad Valenciana, 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Se acepta por tanto que desestime la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada por entender que el hecho de que la promotora no entregara en su día un documento individualizado de aval a la compradora que hoy demanda no le impide tener derecho a la garantía establecida en la citada Ley 57/1968 (LA LEY 994/1968), como tampoco impide el éxito de la acción el hecho de que no exista vínculo contractual entre la actora y la demandada, pues al tratarse de un seguro colectivo el comprador adquiere su condición de asegurado por el hecho de contratar con la promotora vendedora, no pudiendo afectarle los incumplimientos de ésta para con la aseguradora.

Debe tenerse en cuenta que, como se decía en la sentencia de esta misma Sección de 5 de marzo de 2010 , lo que trata de garantizar la mencionada Ley a los compradores de viviendas futuras es la devolución de las cantidades que hubieran anticipado, tanto si la construcción no se hubiera iniciado como si no llega a buen fin'.

Como dice la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 de esta Sección 9ª de la A.P. de Alicante, 'En conclusión la interpretación correcta de la ley 57/1968 (LA LEY 994/1968), no parece que pueda restringirse por interpretaciones formalistas y rigoristas, y la interpretación de los términos de aval se habrá de hacer siempre para la plena y completa protección del comprador, dado el carácter tuitivo de la norma, lo que por otra parte está en relación con el carácter oneroso del aval ( art. 1298 CC (LA LEY 1/1889) ).' Y como señala más adelante, 'la entidad bancaria al avalar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta tenía conocimiento o pudo haberlo adquirido de las condiciones jurídicas y de hecho en la que se encontraba la construcción y de las cantidades entregas a cuenta, a efectos de entregar un aval en condiciones, sin que pueda alegar ahora desconocimiento o falta de cobertura del aval, pues evidentemente aceptó el riesgo de que las obras no se llegaran a iniciar. La falta de información por el Banco demandado en su calidad de profesional experto en la formalización de operaciones de esta naturaleza, y a la que le es enteramente exigible un conocimiento de la normativa aplicable y unos deberes de información, conforma una actuación negligente que debe ser sancionada por los tribunales'.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de desestimar este motivo del recurso formulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Incorrecta valoración de la prueba. Infracción del artículo 1.827 del Código Civil .

Establece el precepto legal que se invoca por la recurrente que 'la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella'.

En el presente supuesto la fianza existe desde el momento en que la entidad Herrada del Toro, S.L. contrata con la entidad bancaria demandada y recurrente, un aval con la finalidad de garantizar las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas en la promoción Complejo Residencial ' DIRECCION000 ' en Jumilla (Murcia), lo que no es negado en la primera instancia, se establece como probado en la resolución recaída en la primera instancia y no resulta impugnado por la parte recurrente, debiendo tenerse en cuenta al respecto el principio de facilidad probatoria, pudiendo la demandada haber aportado a las actuaciones original de la referida póliza con la finalidad de haber comprobado la existencia de cualquier impedimento de la pretensión formulada por el actor que pudiera derivar del contenido de la misma.



CUARTO.- Incorrecta valoración de la prueba. Infracción del artículo 1.257 del Código Civil .

Entiende la recurrente que la resolución recaída en la primera instancia infringe lo establecido en el artículo 1.257 del Código Civil , en cuya virtud los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan, por lo que, no conteniendo el contrato de cuenta corriente que suscribieron Herrada del Tollo, S.L. y BBVA, una estipulación a favor del ahora demandante, procede la desestimación de la pretensión formulada por este último. Sin embargo este razonamiento incurre una vez más, en hacer omisión de los hechos declarados probados en la sentencia recaída en la primera instancia no impugnados por la parte recurrente, donde se declara probado, al no haber sido negado por la demandada, que la entidad BBVA avaló en su día la promoción inmobiliaria proyectada por la mercantil 'Herrada del Tollo, S.L.' en la Parcela NUM001 del Complejo Residencial ' DIRECCION000 ' en Jumilla (Murcia). Consiguientemente, es la existencia de la fianza la que legitima de forma pasiva a la entidad bancaria y no la existencia de la cuenta corriente especial, que no es más que consecuencia de la propia existencia del aval con la finalidad que ya ha sido repetidamente expuesta.



QUINTO.- Incorrecta aplicación de los artículos 1.156 y 1.204 del Código Civil , del artículo 135, 2 de la Ley Concursal , y errónea valoración de la prueba en relación a las consecuencias de la adhesión del actor al convenio de acreedores en el concurso de la mercantil Herrada del Tollo. Incongruencia omisiva. Incorrecta aplicación de los artículos 1.822 y siguientes del Código Civil .

Entiende la entidad demandada recurrente que existe error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos legales referidos, por cuanto que no es exigible a la ahora demandada cantidad alguna hasta que no se cumpla el plazo de espera pactado en el convenio aprobado con el obligado principal, y cumplido dicho plazo, si la obligada principal no atendiera sus obligaciones, sólo cabría acción contra BBVA en el importe máximo al que asciende el crédito del demandante frente a BBVA, restando la quita aceptada, ya que no se puede exigir al fiador más que al obligado principal ( art. 1.826 C. Civil ), por lo que entiende la recurrente que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia omisiva, al haberse pronunciado sobre una cuestión distinta a la solicitada por la demandada, sin resolver sobre la cuestión realmente planteada, que es si el hecho de que el comprador se haya adherido al Convenio de Acreedores que establece una Quita y una Espera, vincula al comprador a esperar ese tiempo y a reclamar exclusivamente sobre el importe finalmente adeudado por el obligado principal.

Pues bien la cuestión planteada por la entidad bancaria demandada y ahora recurrente es tratada en la Sentencia de la A.P. de Alicante (Sección 6ª), de fecha 26 de septiembre de 2.013 , en el siguiente sentido: 'Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, entendemos que el mismo no puede merecer favorable acogida. Al efecto de lo pretendido debemos traer a colación lo dispuesto en la STS de 7 de mayo de 2009 al señalar que '

SEGUNDO.- La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 17 de septiembre de 1997 , 22 de julio de 2002 .

La sentencia de 14 de junio de 2004 , citando otras muchas anteriores, reitera que el convenio de la suspensión de pagos 'no le afecta al fiador, que debe cumplir, en todo caso, frente al acreedor al que le afecte el aval, si éste no cobra total o parcialmente la deuda'.

A su vez, la sentencia de 17 de septiembre de 2002 reitera, también con abundante cita de sentencias anteriores, que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para garantizar el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de éste entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito entre las que sean objeto del convenio desvirtúan la obligación resultante del aval'.

La sentencia de 22 de julio de 2002 , también con cita de numerosas sentencias, reitera que la suspensión de pagos no afecta a los fiadores solidarios y el convenio 'no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno'.

Por otra parte, la de 20 de diciembre de 2002 advierte que según doctrina jurisprudencial, para la aplicación del artículo 1851 del Código civil se requiere convenio explícito con señalamiento de nuevo plazo y fecha determinada para el pago. Tal sentencia no hace más que reiterar lo que ya declaró la de 30 de diciembre de 1998 en el sentido de que la nueva modalidad en el pago, que entraña una prórroga, indica la aplicación del artículo 1851 del Código civil (LA LEY 1/1889), es decir, la extinción de la fianza. También, las de 8 de octubre de 1986 y 29 de octubre de 1991 destacan que la dilación de la deuda por convenio explícito, con señalamiento de nuevo plazo con fecha determinada, junto con la inexistencia de consentimiento por parte del fiador a la concesión de la prórroga, extingue la fianza. Tales sentencias no se refieren al convenio de la suspensión de pagos, sino al acuerdo o convenio entre acreedor y deudor principal, sin consentimiento del fiador. Por último, la sentencia de 30 de diciembre de 1997 destaca que la mera tolerancia del acreedor en percibir el pago no constituye prórroga.

Tercero.- Partiendo de la doctrina jurisprudencial mencionada, es clara la desestimación del segundo (primero de los admitidos) de los motivos del recurso de casación que ha formulado el fiador demandado don Cristóbal. Se ha basado en la infracción del artículo 1851 del Código civil manteniendo que se ha producido prórroga concedida a la sociedad deudora principal sin consentimiento del fiador, el recurrente, y se ha extinguido, por ello, la fianza y se han citado las sentencias de esta sala de 1 de marzo de 1983 , 8 de octubre de 1986 y 30 diciembre de 1998 que aplican este artículo, pero en ningún caso la refieren al convenio en suspensión de pagos.

La doctrina de la Sala, que aquí se reitera, es que el convenio aprobado judicialmente no afecta al fiador; en el mismo se puede fijar y se hará normalmente, un nuevo plazo (la 'espera') y ello no provocará la aplicación del artículo 1851 del Código civil con la consiguiente extinción de la fianza. Es distinto el caso en que un acuerdo (o convenio) entre acreedor y deudor principal prorrogue el plazo de la obligación y, por ende, la obligación del fiador, que sí extinguirá la fianza. Pero el convenio en la suspensión de pagos, hoy concurso, no extingue las garantías, la fianza entre ellas, aunque respecto a ésta quede prorrogado el plazo para cumplir la obligación. En la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal (LA LEY 1181/2003), su artículo 135.2 dispone: La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido, lo que no deja clara la aplicación del artículo 1851 del Código civil debiendo mantenerse la doctrina de esta Sala que aquí se reitera en el sentido expresado.' En este mismo sentido se pronuncian también el AAP de Madrid de 17 de febrero de 2012, que cita SAP de Barcelona de 14 de diciembre de 2010 y 30 de abril de 2010 ; el AAP de Valencia de 31 de marzo de 2009; y el AAP de La Rioja de 28 de septiembre de 2007. A estas resoluciones cabe añadir, la SAP de Burgos de 20 de enero de 2012 , el AAP de Castellón de 13 de enero de 2012 y la SAP de Salamanca de 8 de octubre de 2012 .

Y si bien en el presente caso los demandantes se adhirieron al plan de viabilidad inicialmente propuesto y aprobado por convenio, ante la imposibilidad declarada de ejecución del residencial se optó y convino la resolución del contrato de compraventa, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta. La aplicación en el presente caso de la jurisprudencia expuesta determina la desestimación del recurso planteado por la entidad demandada'.

En la forma que ha quedado expuesta anteriormente, se alega por la demandada recurrente, que no cabe exigir nada a BBVA hasta que no se cumpla el plazo de espera pactado en el convenio aprobado con el obligado principal, y que cumplido dicho plazo, si la obligada principal no cumpliera sus obligaciones, sólo cabría acción contra BBVA en el importe máximo al que asciende el crédito del demandante frente a la referida entidad bancaria restando la quita aceptada, citando a tal efecto la Sentencia de la A.P. de Alicante (Sección 8ª) de fecha 6 de marzo de 2.013 , que hace referencia a un crédito respecto a la misma entidad deudora, Herrada del Tollo, S.L., sometida a concurso, en el que se aprobó un Convenio mediante sentencia de 26 de julio de 2.010 , pero en el que existe una sustancial diferencia, por cuanto posteriormente, en fecha 2 de diciembre de 2.011, la vendedora y los compradores firman un documento privado en cuya virtud, y tras exponer que la mercantil vendedora no había cumplido con las obligaciones derivadas del contrato de compraventa y no haber hecho entrega a aquéllos de las viviendas en el plazo estipulado, acordaba resolverlo, señalando como efectos los siguientes: 1º) La extinción de las obligaciones futuras para cada una de las partes, por lo que el referido inmueble queda a disposición de la vendedora que podrá venderlo a un tercero'. 2º) En cuanto al crédito ordinario que ostenta la parte compradora por las cantidades abonadas a cuenta del precio de la vivienda, queda sometido a la propuesta de convenio aprobada por la referida sentencia de fecha 26 de julio de 2010 , tal y como se contempla en la misma, por lo que resulta novado en su cuantía por aplicación de una quita del 35 % de su importe, siendo satisfecho con arreglo al calendario de pagos reflejado en la referida propuesta, sin que las partes tengan nada que reclamarse por ningún otro concepto .

Ciertamente, en este último supuesto contemplado por la sentencia de 6 de marzo de 2.013 de la Sección 8ª de esta misma A.P . de Alicante, lo que interesa es que los ahora demandantes, plenamente conscientes del contenido del convenio, aceptaron una nueva novación del crédito que ostentaban, pues ya no habría de verse satisfecho con la entrega de una vivienda, sino recibiendo una cantidad en metálico (el 65% de las cantidades entregadas a cuenta en su día), de conformidad con un calendario de pagos.

La cuestión que se plantea en ese recurso es la eficacia que ese acuerdo pueda tener respecto de la fiadora, apelada en esta alzada.

Y al respecto, como dice la referida resolución citada por la parte recurrente, la fianza otorgada por la demandada era solidaria ( art. 1822 párrafo segundo del Código Civil ): la obligación del fiador es idéntica a la del deudor, sometida a las mismas cláusulas y condiciones (arts. 1826 (LA LEY 1/1889 ) y 1827 CC (LA LEY 1/1889) ). No puede ser mayor la obligación del fiador que la obligación del deudor principal, pues el art. 1826 CC (LA LEY 1/1889) dispone que el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones, y el art. 1827 , que la fianza no puede extenderse a más de lo contenido en ella, si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor.

Por tanto, y en lo que respecta a la cantidad adeudada, si los demandantes y el deudor principal pactaron que el crédito de aquéllos quedara minorado en un 35 %, esta minoración también alcanza al fiador de la obligación.

Y, desde el punto de vista de la exigibilidad, y puesto que el fiador puede oponer como excepciones (art. 1853) todas las que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, siendo una obligación a plazo (pues se fijó un calendario de pagos para su cumplimiento; calendario que, a la fecha de dictado de esta resolución, todavía no ha llegado a la fecha de inicio del primer pago previsto), no es todavía exigible ( art. 1125 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ).

Pero como hemos visto, la cuestión que se dilucida en el presente recurso de apelación es distinta, por cuanto en el presente supuesto no existe acuerdo alguno entre el comprador y la entidad vendedora deudora, que pudiera afectar a la fianza establecida en beneficio de los compradores de las viviendas. El convenio en el concurso, no extingue las garantías, la fianza entre ellas, aunque respecto a ésta quede prorrogado el plazo para cumplir la obligación. En la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal (LA LEY 1181/2003), su artículo 135.2 dispone: La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido, lo que no deja clara la aplicación del artículo 1851 del Código civil debiendo mantenerse la doctrina de esta Sala que aquí se reitera en el sentido expresado.

Procede en consecuencia la desestimación de este motivo del recurso de apelación, por cuanto no concurre error en la valoración de la prueba ni la incongruencia omisiva referida en el recurso de apelación.



SEXTO.- Los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2.013, recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 1238/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela (Alicante), seguidos a instancia de DON Ernesto , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.