Sentencia Civil Nº 177/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 194/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00177/2014
Rollo:194/14
S E N T E N C I A NÚM.177/2014
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. José Antonio Soto Jove Fernández
MAGISTRADOS
D. Guillermo Sacristán Represa
D. Javier Antón Guijarro
En Oviedo a, cinco de Junio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000050 /2013, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
N.1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2014,
en los que aparece como partes apelantes, Genaro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. FRANCISCO JAVIER FUMANAL FERNANDEZ, asistido por la Letrada Dª. SANDRA GARCIA RIESTRA, y
María Rosario , representada por la procuradora ANA CANDANEDO CANDANEDO, asistida por la Letrada
MARIA FUERTES LLANEZA; y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que
le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 29-1-2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' Que estimando sustancialmente la Demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Dª. Virginia López Guardado en nombre y representación de Dª. María Rosario , frente a D. Genaro , 1º) Se declara disuelto por Divorcio el Matrimonio formado por ambos litigantes, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, entre los que se encuentra la extinción del régimen económico matrimonial consistente en la Separación de Bienes.

2º) Se otorga la guarda y custodia del hijo menor de la pareja (Pablo) a su madre Dª. María Rosario , compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo.

3º) Se atribuye a Dª. María Rosario , el uso y disfrute de la vivienda que fue la familiar, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Oviedo, así como el de la plaza de garaje anexa a dicha vivienda.

4º) D. Genaro podrá gozar de la compañía de su hijo, en defecto de que sea otro el acuerdo entre ambos progenitores, de conformidad con los siguientes criterios: - Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio del menor (o, en su caso, de la correspondiente actividad extraescolar) hasta las 20:00 horas del domingo, uniendo los puentes y los días festivos y/o no lectivos que sean lunes y/o viernes.

Mitad de los periodos vacacionales escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo la elección del periodo de disfrute a la madre en los años pares y al padre en los impares.

El Progenitor al que corresponda la elección, deberá comunicar al otro, con al menos quince días de antelación, las fechas elegidas.

El niño deberá ser recogido y reintegrado en el domicilio materno por el padre o por un familiar autorizado por éste.

Ambos progenitores podrán comunicarse con su hijo por teléfono u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso o en sus actividades escolares 5º) D. Genaro deberá satisfacer en concepto de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 375# mensuales.

Dicha cantidad deberá ingresarla, por meses anticipados y en los siete primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe Dª. María Rosario y será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo u Organismo público o privado que lo sustituya, del año anterior, comenzado esta actualización, una vez notificada la firmeza de la presente resolución, en Enero de 2015, conforme a las variaciones experimentadas por el IPC a 31 de Diciembre de 2014.

Asimismo abonará el 50% de los gastos extraordinarios devengados por el niño previa justificación de su necesidad y, en caso de discrepancia entre ambos progenitores, resolución judicial que así lo determine.

6º) D. Genaro , deberá satisfacer, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 150 # mensuales, cantidad que deberá ingresar en la misma forma y con idénticas actualizaciones a las señaladas con respecto a la pensión alimenticia y todo ello con una limitación temporal de 2 años 7º) No se hace expreso pronunciamiento sobre a quien de ambos cónyuges y/o en qué proporciones, corresponderá el abono de hipoteca/s, préstamos y demás gastos que generen los bienes de los que son titulares 8º) No se hace expresa imposición de las costas devengadas con el presente procedimiento'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante María Rosario y María Rosario y por la parte demandada Genaro , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5-6-2014, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugnan la sentencia las dos partes: la actora, Dª María Rosario discute la cuantía de las dos pensiones fijadas a su favor en cuantías de 375 # los alimentos y 150 # la compensatoria, reclamando 700 por la primera y 400 por la segunda, así como la temporalidad de ésta, pretendiéndola indefinida; el demandado, D. Genaro rechaza el desequilibrio que pueda apoyar derecho a la compensatoria y la cuantía de los alimentos que considera excesiva, dados sus ingresos y obligaciones económicas, ofreciendo tan solo 150.



SEGUNDO .- El panorama que ofrece cada uno de los litigantes es tan diferente que se hace necesaria una re- consideración del conjunto de circunstancias presentes para poder dar respuesta a ambas impugnaciones con base en lo que ciertamente se ha acreditado.

El matrimonio de los litigantes tuvo una duración de once años y del mismo nació un niño en el año 2.005 (en el momento en que se dicta la presente resolución cuenta con nueve años de edad). El régimen económico matrimonial siempre ha sido el de separación de bienes acordado en capitulaciones matrimoniales del 12 de agosto de 2.002, un mes antes de celebrar el matrimonio. Los ingresos de la familia han procedido de la actividad de D. Genaro como transportista, inicialmente por cuenta ajena y cuando se presenta la demanda de divorcio como cooperativista de Casintra.

Se realizó un informe pericial firmado por D. Patricio que se aportó en medidas provisionales, y en el presente procedimiento como documento nº 11 con la contestación a la demanda y fechado extrañamente el 20 de diciembre de 2.013 (folios 407 y siguientes), pese a que la diligencia de ordenación que admite la contestación a la demanda está fechada el 4 de octubre, es decir dos meses y medio antes de su data; y se anunció la presentación de otro complementario del mismo perito que fue aportado con escrito del 18 de noviembre de 2.013, y que está fechado el 22 de octubre de 2.013 (folios 636 a 652), es decir dos meses antes del teórico primero. En él se señalan unos rendimientos netos mensuales que se calculan en 652#69 #, calculando entre gastos mensuales 'obligaciones contraídas por el ejercicio de la actividad', entre las que se incluyen 'diversas cantidades prestadas por la familia por importe de 18.000 #', así como 'otras obligaciones no derivadas de la actividad', entre las que se señala un préstamo con Caja Rural de 4.000 # que supone una cuota mensual de 353#06 (folio 638). En el informe complementario (folios 636 a 652) se aumentan los rendimientos mensuales hasta 696#91 #.

La validez de este informe pericial se ve reducida cuando se comprueban los datos que constan en la Agencia Tributaria del ejercicio de 2.012 (folio 901), y que arrojan como resultado que D. Genaro en dicho ejercicio tuvo unos ingresos de 52.188#20 # de la empresa CASINTRA S. COOP, más otros 44.843#74 # de CASINTRAN SA, con unas retenciones de 521#89 # respecto a la primera cantidad, y de 448#44 # respecto a la segunda, más otros de tres entidades diferentes como son Caminanto Logística, de la que percibió 1.020 #, Maderas Bujalance, otros 826#20 # y César y Méndez Unipersonal SL, 133#97 #, más una cantidad en pago único en concepto de prestaciones por desempleo que alcanza 3.984 #, todo lo que supone unos ingresos que alcanzan 102.996#11 #, frente a una cantidad que el perito fija en 40.260#08 # pero para el periodo que va desde el 1 de julio de 2.011 hasta el 30 de noviembre de 2.012 (folio 411). En esta dirección, la sentencia incorpora las tres cantidades menores de todas las señaladas para concluir que los ingresos mensuales serían cercanos a 1.500 #. Ahora bien, no toma en consideración las tres cifras mayores que suponen una cantidad severamente superior, aun teniendo en cuenta los gastos que la actividad de transportista comporta, sobre las que también debe hacerse alguna consideración, como la relativa a que el préstamo de Caja Rural se extinguió en octubre de 2.013, o el préstamo de 18.000 # sobre el que no existe la menor prueba. Tal es el motivo por el que no puede asumirse que el obligado al pago de las dos pensiones perciba tan solo unos 700 # mensuales.



TERCERO .- Como se ha señalado, la fijación de las dos pensiones (alimenticia de 375 # mensuales y compensatoria de 150 durante dos años), parte de la base de que los ingresos ascienden a unos 1.500 #, lo que supondría algo más de un 33%.

Puesto que es imprescindible concluir unos determinados ingresos de D. Genaro , ello solo es posible coordinando las cifras que aparecen en el documento de la Agencia Tributaria de 102.996#11 # netos con los gastos por la actividad desempeñada por el mismo y que ascienden a una cuota mensual de 750 # por un préstamo concedido por Caja Rural de Asturias, más otra de 536#36 # de un leasing con el Banco Popular.

Si se tiene en cuenta que aquellos ingresos suponen mensualmente unas percepciones de 8.583 #, una vez descontadas las dos amortizaciones que suman, también mensualmente, 1.286#36, el resultado de los ingresos asciende a 7.296#64 #, muy por encima de los que calcula la sentencia de instancia que los fija en 1.500 # como consecuencia de no recoger las dos cantidades mayores de las percepciones que proceden de las dos mercantiles que tienen en su nombre CASINTRA. Bien es verdad que existen otros gastos como puede ser de mantenimiento de vehículos, seguros, etcétera, pero en ningún caso puede entenderse que superen hasta dejar reducidos los ingresos por debajo de 6.000 #, cifra sobre la que es imprescindible calcular las dos cuantías de las pensiones.

En cuanto a los alimentos, Dª María Rosario solicitaba 700 # y D. Genaro ofrece 175 #, y la sentencia entiende que por los ingresos de 1.500 # la cantidad que supondría un 30% de los mismos sería 375 #. Pero es que como consecuencia de las cifras que constan en el documento de la Agencia Tributaria y a las que se ha referido el párrafo anterior, parece evidente que el nivel de la familia es muy superior, tanto durante la convivencia como en los momentos en que se plantea la disolución matrimonial, por lo que parece necesario que se fijen en 600 # al mes.

El derecho a pensión compensatoria está claramente expuesto en la sentencia que se impugna, y el recurso que lo discute no puede ser acogido. Debe tenerse en cuenta que los ingresos familiares siempre han estado constituidos por la actividad de D. Genaro , si bien Dª María Rosario tiene una historia laboral de cuatro años, nueve meses y 14 días entre 1.999 y 2.010 en distintas empresas, lo cierto es que carece de cualquier tipo de formación y tales trabajos han sido temporales. La sentencia señala en su fundamento quinto que cumple 39 en este año 2.014, que se ha ocupado casi en exclusiva de las atenciones familiares con la consiguiente pérdida de oportunidades laborales, padeciendo además la enfermedad de Crhon desde el año 1.999 (folio 886). A ello debe añadirse que está siendo tratada en Salud Mental desde el año 2.007 (folio 887), habiéndosele reconocido una discapacidad del 34% por resolución de octubre de 2.013 (folio 889). Se trata de un conjunto de circunstancias que al menos van a ser un obstáculo para que pueda encontrar un trabajo más o menos estable o fijo, no habiéndose acreditado la afirmación realizada por escritos de la representación de D. Genaro en el sentido de que está trabajando en el despacho de una letrada amiga sin haber sido dada de alta. El derecho a pensión compensatoria debe ser reconocido en función de las circunstancias del artículo 97 del Código Civil , correctamente analizadas en la sentencia de instancia y que exigen su ratificación.

Una vez fijado el derecho como consecuencia del desequilibrio producido, una primera cuestión que se plantea es la temporalidad. La sentencia fija un tiempo de dos años mientras que el recurso de Dª María Rosario pretende que sea concedido sin ningún límite de tiempo. El hecho de que el matrimonio se haya extendido tan solo once años hace difícil una decisión de tal dimensión; ahora bien, los dos años que se fijan son excesivamente cortos puesto que el hijo necesita de su madre una atención de momento continuada al tener tan solo 9 años. Precisamente atendiendo esa circunstancia, así como la dimensión de su actividad laboral nunca fija y sí muy diversificada en empresas de variado tipo, parece conveniente extenderla hasta los seis años desde la fecha de esta sentencia.

A la hora de fijar la cuantía, nuevamente debe ser tenido en cuenta el volumen de ingresos mínimos que se ha fijado con anterioridad, y parece necesario fijar la compensatoria en 400 # de manera tal que con ambas pensiones, al sumar 1.000 # mensuales se alcanza un porcentaje de los mismos próximo al 33%, cuantía que suele alcanzarse entre las fijadas en esta Audiencia Provincial.



CUARTO .- Consecuencia de lo hasta aquí argumentado ha de ser el acogimiento en parte del recurso presentado por la representación de Dª María Rosario y rechazo del de la de D. Genaro . Se modifica en consecuencia la temporalidad de la pensión compensatoria que se fija en seis años desde la fecha de la presente resolución, así como la cuantía de ambas, fijándose en 600 # mensuales la de alimentos y en 400#, también mensuales la compensatoria.

En materia de costas, el acogimiento del recurso de Dª María Rosario determina que no se haga declaración sobre las costas ocasionadas por el mismo, mientras que el rechazo del interpuesto por D. Genaro supone la imposición de las propias, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil (LEC).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: Con estimación en parte del recurso presentado por la representación de Dª María Rosario y desestimación del formulado por la de D. Genaro , frente a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio número 50/2.013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo, debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar los siguientes: 1. La pensión compensatoria se extenderá durante seis años desde la fecha de la presente resolución. 2. La cuantía de los alimentos a cargo de D. Genaro se fija en SEISCIENTOS # (600). 3. La cuantía de la pensión compensatoria, durante ese tiempo de seis años, se fija en CUATROCIENTOS # (400). 4. No se hace declaración sobre las costas causadas por el recurso que se acoge en parte y se imponen las causadas por el recurso que se rechaza a la parte que lo interpuso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.