Sentencia Civil Nº 177/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 194/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00177/2014

Rollo de Apelación: 194/2014

S E N T E N C I A Nº 177

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a once de junio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1056/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 194/2014, siendo parte demandada apelante, MISTRAL MANAGEMENT S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA, asistida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL ORTUÑO TERRES, y como parte demandante apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, D. MIGUEL FERRAGUT ROSSELLO, asistida por la Letrada Dª. ROSER FUSTER MORA.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de PALMA, en fecha 15 de mayo de 2013, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demandada presentada por BBVA, S.A., contra MISTRAL MANGEMENT, S.L. y condeno a esta última a abonar a la actora la cantidad de 20.215,43 Euros, más los intereses de dicha cantidad al tipo pactado desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, MISTRAL MANAGEMENT, S.L., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la demanda instauradora de esta litis, la entidad BBVA SA reclama a la entidad Mistral Management SL la suma de 20.215,43 euros, que es el resultado final de la liquidación de una cuenta corriente a la vista concertada por la demandada con la actora el día 9.10.2006. Se aporta listado de movimientos de la cuenta de noviembre de 2.008 a septiembre de 2.009 y copia del contrato.

La demandada reconoce la existencia de la cuenta corriente, y se opone en tres aspectos: A) Cargos por importe total de 9.721,07 euros de 5 y 25.05.2009 que dice se corresponden a la formalización y registro de un préstamo y la entidad cargó gastos excesivos de gestoría. B) Tres transferencias de 4.05.2009 por importes de 2.023,03 euros, 4.156,22 euros y 1.025,75 euros, la primera a la entidad GPH Suelos y Reformas SL y las dos restantes a la entidad Andamios Alejandro SL. Se dice que se efectuaron sin consentimiento de la demandada. C) No entiende el cargo por intereses de 18.06.2009 por un importe de 20.622,68 euros. Por ello solicita que la actora le aclare el modo de cálculo y contrato subyacente a la liquidación de intereses.

La actora aportó documentación sobre los extremos solicitados. En el acto de la audiencia previa se efectuó especial alusión al aspecto B), y el Abogado de la demandada dijo que se 'habían aclarado los gastos de la gestoría'. El aludido aspecto B) fue el único tratado en el acto del juicio oral.

La sentencia de instancia en su fundamentación únicamente hace referencia al aludido aspecto B) y estima íntegramente la demanda, por cuanto el legal representante de la demandada no acredita haber cuestionado los pagos; que se remitieron a entidades de facto administradas por el mismo administrador que la demandada, -el Sr. Justiniano - y en la que son socios o administradores, su esposa, su hija y su yerno Sr. Narciso ; tiene credibilidad el testimonio del director de la sucursal Sr. Rubén de existencia de una orden verbal Don. Justiniano por teléfono; recuerda el principio de buena fe del artículo 1.258 del CC , en un contexto en el que quien ordena una transferencia espera a recibir la demanda para cuestionar la orden de transferencia.

Dicha resolución es apelada por la representación de la demandada en base a siete motivos: 1) Incongruencia omisiva por no pronunciarse la sentencia sobre el cargo de intereses de 20.622 euros de 18.06.2.009. Alega que la actora se despreocupa de determinar su procedencia, cuantía, interés aplicado y cantidad reclamada de principal. 2) Insiste en su alegación de ausencia de autorización de las tres transferencias del apartado B), indicando que más fácil le hubiera sido al propio banco el presentar un principio de prueba sobre la autorización, por tener más facilidad de acceso a los medios de prueba, y la prueba del testimonio del director de la sucursal es insuficiente. 3) Incongruencia por los gastos de la gestoría. Refiere la existencia de un saldo a su favor de 1.900 euros que no aparece por ninguna parte. Solicita prueba sobre justificación de gastos de liquidación, en autoliquidaciones de impuestos y factura de honorarios del Registro de la Propiedad. 4,5 y 6) Alude la recurrente a diversas incongruencias que aprecia en la cuenta corriente, que no fueron objeto de la demanda ni expuestas ni tratadas en fase de primera instancia. 7) Se aprecian en la cuenta unos intereses del 27%.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo 1) del recurso, cabe recordar que en la demanda se decía que no entendía el cargo por intereses. Ante ello, la actora ha presentado el documento obrante en el folio 71, del cual se deduce que de los 20.622,68 euros, 9.226,31 euros se corresponden con intereses por descubierto al 29%, y 11.376,62 euros a comisión descubierto, producto de una liquidación entre los días 15.03 y 15.06.2009. Se alude a unos números acreedores de 5.668 euros y a un descubierto de 116.124,25 euros. En el acto del juicio oral no se hizo mención alguna a tal documento, y sobre el particular la sentencia recurrida únicamente lo refiere en el planteamiento de la cuestión.

Nos hallamos ante una atípica oposición, pues no se afirma ni niega la procedencia del cargo, sino que únicamente se dice que no se entiende. A tal respecto debemos reseñar que la información dada no reviste mucha claridad, y la representación de la demandada en su oposición al recurso nada concreta sobre el particular, pero es llamativa la ausencia de queja sobre el particular en el acto de la audiencia previa.

Esta Sala no tiene datos para determinar si la liquidación de este apartado es o no correcta, pero resultan inadmisibles oposiciones de este tipo en el contexto de un contrato en el cual es parte la entidad demandada, la cual puede aportar prueba sobre la liquidación que nos ocupa, normalmente con asesoramiento de persona entendida en la materia, y pudo y debió presentar una liquidación alternativa aplicando los tipos de interés que consideraba oportunos sobre las sumas debidas. De lo actuado se desprende que a primeros de mayo de 2.009 la cuenta corriente que nos ocupa presentaba un saldo negativo muy relevante de 324.414,81 euros, que era consentido por la entidad actora, la cual permitía constantemente el aumento de descubiertos. Dicha situación provocó el contrato de refinanciación de deuda con otorgamiento por la actora a la demandada y a otras personas socias y administradoras vinculadas con la misma, de un préstamo de principal 345.000 euros, cantidad que fue ingresada en la tan aludida cuenta y el saldo de la misma pasó a ser positivo en la suma de 20.585,19 euros. Como hipótesis más probable, parece ser que este apunte es consecuencia de la liquidación de intereses por descubierto en las cuentas, con pacto de un interés muy elevado del 27%. En este contexto, si bien esta Sala considera que los datos aportados por la actora son muy escasos, e incompletos para poder determinar si la liquidación de este apunte es correcta, estimamos que la demandada, que es parte en el contrato, y dispone de todos los datos, pudo y debió efectuar una liquidación contradictoria de los descubiertos habidos en la cuenta. Es de reseñar que en el acto de la audiencia previa no se insistió sobre el particular, ni se habló del mismo en el acto del juicio, y por tal motivo no se trata en la sentencia, ni fue objeto de solicitud de completar la sentencia por la ahora recurrente. Correspondía a la parte demandada acreditar la existencia de una liquidación incorrecta, y al no haberlo conseguido, procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto al motivo 2) del recurso, la Sala ratifica la acertada fundamentación de la sentencia de instancia. La demandada niega la existencia de autorización de las tres transferencias, y así lo indica su legal representante en el interrogatorio. La actora sostiene que existía gran confianza entre las partes, y que la autorización fue verbal por llamada telefónica Don. Justiniano , y así lo afirma el testigo director de la sucursal de la actora en Can Pastilla Don. Rubén .

Ante tal contraposición, la Sala estima acreditada la versión Don. Rubén en base a dos hechos: A) Que las entidades beneficiarias de las transferencias pertenecen a personas vinculadas con la familia Justiniano - Adoracion , una de ellas administrada por el yerno de los mismos, Don. Narciso , a su vez, avalistas del préstamo hipotecario antes mencionado. Ello pone de relieve que las transferencias se efectuaron a favor de entidades vinculadas a la entidad ahora demandada. El importe de las transferencias no ha sido devuelto. Las respuestas evasivas de Doña. Adoracion y del Sr. Narciso permiten considerar acreditado que dichas entidades han recibido el importe de las transferencias. B) Ausencia de queja Don. Justiniano en fechas próximas a la transferencia. No consta prueba alguna de queja, ni de devolución de las cantidades, recordando que en el contrato se pacta, en su apartado cuarto que el silencio de la demandada durante quince días se equipara a un consentimiento tácito. Por el contrario, para efectuar la primera queja se esperan dos años y medio y hasta la interposición de esta demanda, reiteramos, sin devolución de la suma transferida. Por ello concordamos con la sentencia de instancia que este modo de actuar es contrario a un principio de buena fe contractual. En este contexto, y acreditado un consentimiento tácito, es irrelevante el determinar a quien corresponde la carga de la prueba, aplicable a supuestos de ausencia de prueba, pero no a situaciones en la que obra prueba suficiente. Por tanto, se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-En cuanto al motivo 3 del recurso, esto es acreditación de los gastos de gestoría del préstamo hipotecario de 30.04.2009 concertado entre las partes, la sentencia de referencia únicamente lo alude en su planteamiento, con lo que da por supuesto su corrección. Se trataba de una liquidación de gastos a los que obedecen los cargos de 5 y 29.05.2009 por un total de 9.721,07 euros, que la demandada dice que desconocía. No fue referida tal cuestión ni en la audiencia previa ni en el acto del juicio oral, por lo cual no es tratada por la sentencia de instancia. En esta alzada se alega que queda un sobrante de 1.900 euros que no se ha abonado por la entidad actora. A tal respecto, y efectivamente, si dicha suma se debe a unos gastos de tramitación de la tan referida escritura, y a modo de provisión de fondos, es evidente que se corresponden con la suma transferida por la entidad bancaria a la entidad Cibergestión para tramitar los gastos de impuestos, Notaría y Registro de la tan aludida escritura, por cuenta de la actora, a favor de la cual se expide al factura obrante al folio 94 de las actuaciones y adjuntada por la actora a petición de la demandada. En la misma se aprecia que hubo un sobrante de la cantidad inicialmente solicitada de 1.900,83 euros, y tal liquidación es de 11.11.2009. No obra en la cuenta que nos ocupa ningún abono por tal suma. La parte demandada en su escrito de oposición al recurso nada dice sobre el particular, y estimamos que le correspondía la carga de alegar cuando había devuelto el sobrante de la provisión de fondos a la demandada, en el contexto de una gestoría presumiblemente impuesta por la entidad actora, con lo cual estimamos que no se ha acreditado por la actora la devolución de tal suma y procede estimar el motivo del recurso. Si bien esta cuestión no fue expresamente planteada en el acto del juicio oral, lo que hace suponer que la misma no fue advertida entonces por la demandada, estimamos procedente su alegación en esta alzada por integrar la controversia, y por cuanto la demandada ha podido alegar con gran facilidad el apunte realizado consecuencia de tal sobrante, y, al no haberlo hecho, procede concluir que no consta acreditada su devolución. Al estimarse el motivo del recurso, la cantidad reclamada como principal queda fijada en 18.314,60 euros.

QUINTO.-En relación con los cuatro motivos restantes del recurso se plantean en segunda instancia cuestiones nuevas no alegadas siquiera en la primera instancia, tales como apuntes incorrectos, hipotética duplicidad de reclamaciones con otro procedimiento de ejecución (cuya incorporación ni siquiera se solicitó en trámite probatorio en primera instancia) y aplicación de intereses abusivos, las cuales, como es obvio no han podido ser tratadas en primera instancia.

Es preciso recordar que no es admisible la introducción de hechos nuevos en esta segunda instancia. A tal efecto debemos recordar que según la doctrina dominante, recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de 21 de abril de 1.992 y la de 1 de febrero de 1.994 , ha de partirse de la premisa de que la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur': dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devollutum quantum apellatum', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión de la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. Dicho principio es recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, 'podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'. Entre las últimas, la STS de 21.02.2012 .

Por tal motivo no puede entrarse en el examen de dichos motivos, aparte de recordar que la entidad demandada no ostenta la condición de consumidora.

SEXTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª. María Isabel Muñoz García, en nombre y representación de la entidad Mistral Management SL, contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2.013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución, y en su lugar, rebajar la cantidad objeto de condena a la de 18.314,60 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC a contar desde la fecha de primera instancia. Sin efectuar expresa imposición de las costas de primera instancia.

3) Nose hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.