Sentencia Civil Nº 177/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 32/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 32/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MANRESA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 237/2012

S E N T E N C I A Nº 177/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a doce de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 237/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Manresa, a instancia de D. Carlos José , representado por el procurador D. ALBERTO CORTIZO MUÑOZ y dirigido por la letrada Dña. MARÍA DE FÁTIMA MALE CAMPRUBÍ, contra Dña. Elisa -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. SERGIO RUBIO CARRERA y dirigido por la letrada Dña. ELISABET ALGUACIL VIÑAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de septiembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimando la demanda formulada por D. Carlos José y contra Dª Elisa ACUERDO LA MODIFICACIÓN de la sentencia de Derecho de Familia de fecha 15 de marzo de 2007 ( guarda y custodia 4/2007), en los siguientes términos:

El Sr. D. Carlos José abonará en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos, la cantidad de 120 euros mensuales, desde la próxima mensualidad de octubre de 2011.

La anterior pensión será actualizada a partir del 1º de Enero de cada año ( comenzando por el 2014), en base al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la pretensión modificatoria del actor respecto de las medidas reguladoras del ejercicio de las responsabilidades parentales de los litigantes respecto a la hija común Luisa , nacida el NUM000 .2002, y concreta la cuantía de la contribución paterna a los gastos 'de los dos hijos' en 120 € mensuales.

El actor formula su recurso reiterando que el cambio de circunstancias producido ha sido sustancial puesto que carece de rentas e ingresos, y tiene previsto emigrar al extranjero para buscar trabajo, por lo que solicita que quede en suspenso su obligación hasta que no tenga un trabajo que le permita contribuir a los alimentos de la hija.

La demandada, por su parte, recurre la sentencia por cuanto considera que la cuantía de los alimentos para la hija es insuficiente, inferior al mínimo vital que viene estableciéndose como contribución inexcusable de todo progenitor y que la alegación de la posible emigración del demandante al extranjero carece de prueba o, en cualquier caso, de trascendencia a los presentes efectos.

Durante la sustanciación del recurso ante este tribunal no se han alegado hechos nuevos por lo que se ha de partir de la base de que el demandante no ha trasladado su residencia fuera de España, puesto que de lo contrario lo hubiera comunicado al tribunal, tanto para poner de manifiesto sus ingresos como para que se acomode el régimen de visitas a las actuales circunstancias.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia en su integridad.

SEGUNDO.- La pretensión paterna de la reducción de la prestación alimenticia paterna ha sido analizada y resuelta por la sentencia de primera instancia en el fundamento segundo con el argumento de que procede rebajar los alimentos por cuanto no se sabe a ciencia cierta dónde trabajaba el padre cuando se dictó la resolución que se pretende modificar, y que en la actualidad el actor ha manifestado que carece de empleo y, según dice, vive con su madre.

Este tribunal no comparte tal argumentación, puesto que se está en un proceso de modificación de medidas y es al actor al que corresponde probar, sin que sean suficientes sus manifestaciones y especulaciones.

La resolución recurrida, por otra parte, adolece de un error manifiesto, puesto que parte de considerar que existen dos hijos de esta unión, lo que puede justificar la decisión de rebajar la cuantía de los alimentos a 120 €, en el entendimiento de que son dos los hijos, y la contribución efectiva habría de ser de 240 € al mes. Mas es evidente que se trata de una confusión, pues únicamente existe una hija y, en consecuencia, la carga alimenticia para el padre es menor.

La situación de desempleo que alega no es definitiva, ni tampoco ha probado que haya realizado una actividad constante y seria de búsqueda trabajo. Habida cuenta de la joven edad con la que cuenta, nació en 1972, y la ausencia de todo impedimento psíquico y físico, se ha de presumir que está en condiciones de trabajar, máxime con la extensa experiencia que tiene como pintor y en el campo de la limpieza hospitalaria, con cursos específicos para trabajos que requieren de especial preparación por su peculiaridad. En consecuencia no puede apreciarse la existencia de una causa grave que justifique, como pretende, la suspensión de su obligación de alimentos, puesto que la niña los precisa para su subsistencia, y es obligación paterna la realización de actividad laboral para contribuir, aun cuando sea con una cantidad mínima, a las necesidades de su propia hija, sin que sea lícito hacer recaer la responsabilidad íntegra de su manutención a la madre.

Por lo que se refiere a la demandada, su situación económica viene a ser la misma que en la primera instancia, percibiendo unos emolumentos inferiores a los 800 € al mes por lo que, al tener a su cargo la atención directa de todos los gastos de la menor, el proveerla de habitación, vestido, alimentación, sanidad y educación, precisa de la ayuda paterna.

La obligación de alimentos es obligatoria, inexcusable y de naturaleza primaria, por lo que el recurso del actor no puede prosperar y, sin embargo, sí debe ser acogido el de la demandada, puesto que es reiterada la doctrina de que, salvo en casos extremos plenamente justificados, la aportación mínima exigible a cada progenitor es de 150 € mensuales.

En consecuencia con lo anterior, ha de ser estimado el recurso de la demandada.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de la demandada y la desestimación del recurso del actor determina que deban ser impuestas al mismo las costas de la alzada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en el recurso interpuesto DOÑA Elisa , parte demandada, y desestimado el formulado por DON Carlos José , parte actora, contra la Sentencia de fecha 26.9.2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de MANRESA , sobre modificación de medidas reguladoras de la ruptura de la relación de pareja, (autos nº 237/2012), en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto a los únicos extremos relativos a la concreción de que es únicamente una hija común la beneficiaria de los alimentos, Luisa , y a que la contribución paterna a los alimentos de la misma se concreta en 150 € mensuales, que se incrementarán cada primero de año con el IPC del año anterior, más el 50 % de los gastos extraordinarios (necesarios e imprevisibles). Con efectos desde la fecha de esta resolución, que sustituye la regulación de la materia de la sentencia impugnada.

En cuanto a costas, se imponen las de la alzada al actor recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.