Sentencia Civil Nº 177/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 476/2012 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo

Ilmo. Sr. D. Miguel Palomino Cerro (ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2014.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 476/2012, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el nº 1018/2011 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., representada por la procuradora doña Ana María Melián de las Casas y defendida por la letrada doña Aurora Cuadros Espinosa, y apelado DON Jose María , representado por la procuradora doña Beatriz Cambreleng Roca y asistido por el letrado don Pedro Juan Quintana Rodríguez, dicta la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice 'que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Mª Melián De Las Casas representando a la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L.U, contra la parte demandada Don Jose María representado por el procurador Doña Beatriz Cambreleng Roca DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL DEMANDADO de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición de las costas a la actora'.

SEGUNDO. La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 13 de enero de 2014.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Se reclamaba en primera instancia el pago por el Sr. Jose María de 7.126,65 euros, que documentaban los recibos por suministro eléctrico emitidos entre el 18 de abril de 2008 y febrero de 2009, correspondientes al consumo de dicho fluido en el Kiosco-Bar que explotaba éste, sito en el Área II, Parcela C-4, zona de servicio del Muelle de Las Palmas.

El demandado se oponía a su pago aduciendo que con efectos desde el 7 de febrero de 2008 renunció a la explotación del negocio, por lo que no se le pueden girar facturas por consumos posteriormente realizados. De hecho, ese mismo día, vía telefónica, se dio de baja de todos los suministros al local contratados a su nombre, entre ellos con la compañía eléctrica demandante.

La demanda fue desestimada al reputar la juzgadora de primera instancia probado, ante la incomparecencia del representante legal de la actora y en aplicación de la ficción jurídica que contempla el artículo 304 de la LEC , que el demandado se dio de baja del suministro el 7 de febrero de 2008, por lo que no se le podía exigir el pago de los consumos devengados a partir de esa fecha.

II. Denuncia la apelante en su escrito de recurso el padecimiento de error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo solicitando en primer lugar la consideración de invalidez de una llamada telefónica como medio 'fehaciente' de desvincularse un suministrado con un suministrador, en este caso del servicio eléctrico. Máxime cuando no hay constancia de la misma. Es más, deduce que el apelado no se dio de baja del hecho de que las facturas siguieran girándose a su nombre. Igualmente estima que se ha producido error en la aplicación del derecho, partiendo de la procedencia del error en la valoración de la prueba expuesto con anterioridad, al considerar que la desvinculación contractual ha de probarla quien aduce que la ha instado, girándose en tanto no se produzca dicha desvinculación las facturas a su nombre, quienquiera que sea quien ocupe la vivienda o local que son espacio destinatario del suministro eléctrico.

La parte apelada pretende la confirmación de la sentencia de primera instancia, reiterando el abandono del local en febrero de 2008, aduciendo que la llamada en virtud de la cual el Sr. Jose María dio de baja el suministro se hizo desde un teléfono público y que, por tanto, ha de ser la demandante apelante la que ha de probar mediante la aportación de un listado de llamadas de la referida fecha que no recibió ninguna del apelado.

SEGUNDO. No podemos obviar que lo que se está reclamando no es el consumo eléctrico suministrado con posterioridad al 7 de febrero de 2008, como parece ser que han entendido la parte demandada e incluso la juzgadora a quo, sino las facturas giradas a partir de abril de dicho año, pero que documentan, en concreto la primera, el suministro de electricidad muy anterior a dicha fecha. No deja de ser significativo que la primera de las facturas cuyo importe se reclama, la emitida el 25 de junio de 2008 (folio 25), ascienda a un total de 6.085,52 euros, mientras que las siguientes no rebasen los 350 euros. Dicha desproporción se explica si se atiende al documento número 7 de los acompañantes a la demanda de juicio ordinario (folio 30), no impugnado de contrario, y en el que puede constatarse que no se produjo la lectura del contador, por causas que se desconocen, desde el 23 de diciembre de 2003, de modo que no se giraron recibos de pago de consumo eléctrico hasta que volvió a leerse el contador el 25 de junio de 2008. Y esta circunstancia nos sitúa en un escenario distinto al planteado en la vista oral, donde se limitan las partes a discutir la virtualidad de una pretendida baja del servicio articulada telefónicamente el 7 de febrero de 2008, fecha en que ya se había acumulado la mayor parte de la deuda que reclama la mercantil suministradora.

Atiéndase al hecho de que el demandado admitió en el plenario que antes de 2005 regentaba el local en calidad de concesionario y que a partir de mayo de dicho año actuaba como explotador accidental. E igualmente reconoció que fue él quien contrató el suministro. De donde hemos de inferir que reclamándosele los consumos generados a contar desde el 23 de diciembre de 2003, al menos debería haber acreditado el demandado que había pagado dichos consumos. De hecho, afirmó en la vista oral que pagaba mensualmente una suma que rondaba los ciento cincuenta o los ciento sesenta euros. Por consiguiente, no discutida la realidad del consumo al menos hasta el 7 de febrero de 2008, claro es que a él correspondía ante la evidencia de que se le reclamaba el suministro de más de tres años probar que había asumido el pago a que se había comprometido. Comportamiento procesal que no ha observado.

TERCERO. No comparte la Sala el criterio que sigue la juzgadora de primera instancia al articular la ficción jurídica del 304 de la LEC ya que se echa en falta el que la parte a la que se tiene por conforme con hechos que le son perjudiciales, en este caso la baja del servicio comunicada telefónicamente el 7 de febrero de 2008, no haya sido apercibida de esta consecuencia al tiempo de la admisión de la prueba de su interrogatorio. Dice el referido precepto que 'Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el Tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del art. 292 de la presente Ley. En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior' . Y una vez visionada la grabación de la audiencia previa, no se aprecia que el juzgador que admitió la prueba apercibiera a ninguna de las dos partes cuyo interrogatorio se solicitó de las consecuencias negativas de dicha incomparecencia injustificada. De modo que, siendo coherentes con el criterio de esta Sala elaborado al respecto, recogido en sentencias como la dictada el 30 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/348246-, creemos que no pueden tenerse como reconocidos ninguno de los hechos en que la entidad demandante sea parte y le sean perjudiciales desde el momento en que no fue citada al juicio oral con el apercibimiento de que una incomparecencia injustificada podría acarrearle dicha conformidad ficticia.

Además, la jurisprudencia viene entendiendo que el recurso a dicho precepto, amén de ser facultativo para el juzgador, no conforma una presunción legal y habrá de ser usado, siempre que concurran los requisitos para su aplicación, entre ellos la advertencia o apercibimiento antes señalado, cuando no pueda probarse de otro modo el hecho que mediante dicha ficción jurídica pretende acreditarse. Así lo recuerda la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, el 4 de noviembre de 2013 -EDJ 2013/229422- al señalar que 'no puede añadirse, como se hace en el recurso, que a tales datos haya de sumarse la previsión que el art. 304 de la L.E.C . establece porque ello no deja de ser una posibilidad que tiene el Juez a quo pero en modo alguno se trata de una presunción legal. Por otro lado en una lógica interpretación tal remedio tiene sentido cuando se trata de completar el material probatorio pero no puede servir como medio de obviar la prueba; es decir, si de las pruebas que se practican se ofrecen dudas el acudir a tener a la parte como conforme con los hechos negativos es razonable pero hacerlo sin aquella base sería tanto como convertir esa ausencia en un automático reconocimiento de los hechos, lo que no puede deducirse de ninguna disposición del ordenamiento procesal'. Y en el presente caso claro es, como se dirá a continuación, que la probanza de la comunicación de la baja podría manifestarse de otro modo.

Es más, lo que ha de acreditar la parte no es solo que comunicó su deseo de resolver el contrato sino que lo hizo de forma fehaciente. Y difícilmente puede concluirse que una llamada telefónica pueda considerarse, salvo que se haya grabado su contenido, un modo fehaciente de puesta en conocimiento de una declaración de voluntad.

En resolución, que correspondía a quien dice que se desvinculó del servicio acreditar de forma fehaciente dicha baja, tal y como exige el artículo 79.4 del Real Decreto 1955/200 que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica que recoge la sentencia de primera instancia y que faculta al consumidor a resolver el contrato mediante comunicación fehaciente, lo que no se acredita en el supuesto de estudio. Claro es que quien afirma que este hecho extintivo de la relación contractual ha acaecido es quien ha de probarlo, sin que pueda trasladarse la carga probatoria a la otra parte, como pretende el apelado, exigiendo la justificación por aquélla de un hecho que ella misma niega mediante la aportación de un extracto de las llamadas recibidas el día 7 de febrero de 2008. Máxime cuando ni siquiera se aporta por la parte demandada qué numero es el de la cabina telefónica desde donde el Sr. Jose María comunicó su baja en el suministro.

CUARTO. No probados ni el pago de ninguno de los recibos concernientes al periodo de suministro que se reclama ni la revocación fehaciente del contrato por parte del cliente, este ha de afrontar las consecuencias del incumplimiento del contrato, en este caso del denunciado impago, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 325 y siguientes del Código de Comercio habrá de revocarse la sentencia dictada en primera instancia y acordarse en su lugar la condena al pago de la suma solicitada, incluidos los intereses desde la petición inicial de proceso monitorio ex artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

Todo ello, claro está, sin perjuicio de que el demandante pueda repetir la suma por el mismo satisfecha por consumos de electricidad realizados por terceros una vez aquél dejó de explotar el local.

QUINTO. La estimación del recurso comporta no realizar un pronunciamiento en materia de costas en la alzada tal y como prevé el artículo 398.2 de la LEC .

En cuanto a las costas de la primera instancia, habrá de abonarlas el demandado condenado ( artículo 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Las Palmas de Gran Canaria el 23 de febrero de 2012 , y en su lugar acordamos la condena de DON Jose María al pago a la actora de la suma de SIETE MIL CIENTO VEINTISÉIS EUROS CON SESENTA Y CINCO EUROS (7.126,65), más los intereses legales devengados por dicha suma desde la petición inicial del proceso monitorio, condenándolo asimismo al pago de las costas generadas en la primera instancia y sin hacer expresa condena al pago de las generadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.