Sentencia Civil Nº 177/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 358/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00177/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 358/14

Autos nº 2007/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 177/2015

En Palma de Mallorca, a veintiséis de mayo de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre acción negatoria de servidumbre y de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelantela Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Montané Ponce en nombre y representación de la COMUNIDAD DE USUARIOS DEL CAMINO DE ACCESO AL PICO DE ALFABIA, bajo la dirección del Letrado don Mateo Cañellas Crespí, siendo parte demandada- apeladadon Julio , representado por el Procurador don Luís Enríquez de Navarra Muriedas y defendido por el Letrado don Sebastián Romaguera González; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma en fecha 15 de mayo de 2014 en los presentes autos de juicio ordinario sobre acción negatoria de servidumbre y de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 2007/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Montané Ponce en nombre y representación de la COMUNIDAD DE USUARIOS DEL CAMINO DE ACCESO AL PICO DE ALFABIA contra don Julio , representado por el Procurador don Luís Enríquez de Navarra Muriedas y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la parte interpelada de las pretensiones declarativas y de condena formuladas por la parte actora.

Todo ello, con expresa condena a la comunidad demandante al pago de las costas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandante, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

· TERCERA.- El punto que interesa someter a controversia ante esta Audiencia es la consideración realizada por el Juez 'a quo' de que el demandado pueda circular libremente por el camino que da acceso al pico de Alfabia.

El juez 'a Quo' en el fundamento segundo de su resolución ya indica que no puede darse acogida a la petición de la actora ya que es imposible obligar legalmente al demandado a formar parte de la comunidad y ser el camino objeto de la presente litis el único existente para el acceso a la propiedad del demandado.

Dicho razonamiento, al entender de esta parte no es ajustado a Derecho por cuanto:

a. Esta parte ha indicado por activa y pasiva que no efectúa una acción negatoria de servidumbre, sino una negatoria al uso del camino construido por la compañía Telefónica en el año 1969 y mantenido por la actora, en principio sin negar la existencia de una servidumbre de paso a favor de la finca del demandado, pero JAMÁS por el camino existente en la actualidad y objeto de la presente litis.

b. El perito que ha depuesto en el acto del Juicio no dice que sea el único camino para acceder a la finca de ' DIRECCION000 ' en donde se halla ubicada la finca del demandado, sino que es el único transitable con vehículos a motor, fijando la existencia de otro que se inicia desde la carretera de Soller por la FINCA000 que sólo es transitable a pie o por caballerizas, camino que es, sin lugar a dudas, la servidumbre que tiene el demandado para acceder a su finca.

c. Para una comprensión del tema que nos ocupa es preciso ver las inscripciones registrales de la servidumbre que tiene la finca del demandado y la historia de la construcción del camino objeto de la presente litis:

1. La finca de DIRECCION000 tiene un derecho de paso servidumbre por la FINCA000 iniciándose el mismo por la segunda curva de la carretera que va a Soller, servidumbre de caballerizas y a pie y que así figura en las anotaciones registrales que se acompañaron con la demanda.

2. Cuando la compañía Telefónica adquirió una finca en DIRECCION000 tenía y usaba la servidumbre descrita anteriormente, teniendo, como nos narra el propietario actual de la FINCA000 , personal que residía habitualmente en aquella finca llevándoles los víveres a través de la misma o de otro camino existente en la parte opuesta de la montaña.

3. Para obviar dichas dificultades y tener un fácil acceso a su finca Telefónica negoció con el propietario de la FINCA000 para cambiar su servidumbre y, como consta documentado en Autos, canceló su antigua servidumbre constituyendo una nueva NO ÚNICAMENTE SOBRE LA FINCA000 SINO SOBRE DOS FINCAS A SABER ' DIRECCION001 ' Y ' FINCA000 ' CONSTRUYENDO, A SUS EXPENSAS, UN CAMINO QUE LE PERMITÍA EL PASO DE VEHÍCULOS A MOTOR.

4. Posteriormente Telefónica y otro grupo de empresas constituyen la Comunidad de Usuarios del camino construido y firman con los propietarios de DIRECCION001 y FINCA000 un documento mediante el cual conceden a la Comunidad de Usuarios el uso en exclusiva del camino construido, debiendo esta mantenerlo y tener un 'guarda' que controle el paso por la misma, con la única condición de que ellos puedan libremente circular por el mismo. La propiedad de la finca de DIRECCION000 NO FIRMÓ el mentado documento al elevarlo a público, por cuanto en nada afectaba a su finca. Dicho documento indicaba textualmente que si otras entidades, personas físicas o jurídicas, querían usar de este camino, debían tener la condición de socios de la comunidad, contribuyendo a los gastos de mantenimiento del camino.

5. Es preciso matizar que las fincas que forman la Comunidad actora, todas ellas proceden de ' DIRECCION000 ' y por ende tenían la servidumbre de paso, igual que el demandado, por el trazado indicado del 'cami de ses Coaranyes', si bien, al objeto de poder tener un mejor acceso se constituyen como comunidad que les permite el paso por el nuevo camino que es una servidumbre voluntaria y no la legal que se fijaba anteriormente.

6. Quien ha postulado para que el Sr. Julio no transite por el camino de referencia es la entidad que tiene la exclusiva de paso por el mismo, al habérseles así concedido por la propiedad y no inferir en la servidumbre que pueda tener el demandado por el 'cami de ses Coaranyes' que discurre únicamente por la FINCA000 y que, de acuerdo con su servidumbre, tiene otro trazado y es únicamente de paso para caballerizas y a pie.

d. Es cierto que no se puede restringir el derecho real de servidumbre de paso al demandado, pero si se le puede exigir que lo efectúe por el lugar en donde tiene establecido por la constitución de la servidumbre y esto así se mantiene ya que esta parte NO LE IMPIDE EL PASO POR ELLA, SINO QUE, EJERCIENDO LAS FACULTADES QUE TIENE CONFERIDAS POR LA PROPIEDAD, quiere evitar que personas extrañas a la comunidad circulen por el camino por ella construido y mantenido. Como la Sala podrá observar el mantenimiento de dicho camino, en zona montañosa es altamente costoso y la afirmación de que el Sr. Julio haya dicho que está de acuerdo en abonar lo que le corresponda, lo cierto es que JAMÁS ha abonado cantidad alguna por tal concepto.

e. Y si bien es cierto que el único camino transitable con vehículos es el objeto de la presente litis, no es menos cierto que existe el camino antiguo e intransitable con vehículos de motor, pero que es el que, por descripción registral, es el que tiene otorgado el Sr. Julio para acceder a su finca, siendo este el que debe usar y disfrutar y no el construido y mantenido por mi representada.

· CUARTA.- El Juzgador a quo nos indica que el demandado NO CARECE DE TITULO sobre el que sustentar el ejercicio de su derecho de paso y, al entender de esta parte yerra en su afirmación. El demandado NO HA DEMOSTRADO tener título suficiente para acceder a su finca a través del camino objeto de la presente litis. Si es cierto que tiene derecho de paso pero por otro camino distinto al presente y así se halla inscrito en el registro de la propiedad. Que su escritura de compra venta diga que tiene el acceso por el camino de referencia NO ES SUFICIENTE para que ostente tal derecho, y es preciso recordar que JAMÁS ha acreditado tener inscrita su finca en el Registro de la Propiedad, a pesar de haberlo así manifestado y en el acto del Juicio (minuto seis de la grabación) hace mención a que ha repasado el histórico en el Registro de la Propiedad. Si así lo hubiere hecho vería que su derecho de paso discurre por ruta diferente a la del camino objeto de la presente litis y por ende NO PUEDE USAR NI DISFRUTAR del mismo sin aceptar la condición de ser miembro de la comunidad de usuarios.

Es cierto que esta parte reconoció la imposibilidad legal de obligar al demandado a ser miembro de la Comunidad, pero si es factible que el no serlo le impida el paso por el camino en el que esta comunidad tiene el uso exclusivo concedido por la propiedad, sin que ello perjudique su derecho real de paso, al no ser coincidente el trazado de ambos caminos y sin que se interfieran los mismos.

· QUINTA.- Todo ello nos lleva a la conclusión de que mis mandantes están plenamente legitimados para impedir que el Sr. Julio circule por el camino de acceso al pico de Alfabia al no ser miembro de la comunidad de usuarios del mismo que es la única con tal facultad ya que así fue pactado por la misma con los propietarios de las fincas, son quienes construyeron el camino, quienes lo mantienen y quienes lo guardan, sin inferir en el derecho de paso reconocido e inscrito en el registro de la propiedad para que él pueda acceder a su finca de conformidad con la constitución de la servidumbre sobre la FINCA000 y que, en ningún momento, tienen sobre la finca de ' DIRECCION001 ' que es el lugar en donde se inicia el camino objeto de la presente litis.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se que dicte sentencia estimando el presente recurso, estimando la demanda originadora de la presente litis, así como con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, la COMUNIDAD DE USUARIOS DEL CAMINO DE ACCESO AL PICO DE ALFABIA, accionaba contra D. Julio relatando -tal y como recoge la sentencia- la constitución de dicha comunidad de usuarios, que tuvo lugar el día 17 de noviembre del año 1994, siendo su objeto el disfrute y ejercicio en común e individualmente de una servidumbre de paso que la componen ocho entidades, con las consiguientes fincas registrales. A su vez, las fincas sirvientes lo eran a favor de tres de las mencionadas entidades que forman, actualmente, parte de la citada comunidad. Dicho antecedente data de un documento privado del año 1969. Apuntando la actora que los titulares de las fincas de los predios sirvientes, en la misma escritura de constitución de la comunidad, asumieron la obligación de no conceder ningún otro derecho de paso sin la conformidad de todos los miembros de la comunidad. Por ello, para comprender su relato advierte de la necesidad de distinguir dos caminos: el de la servidumbre antigua y el de la servidumbre reciente, con las consiguientes descripciones contenidas en el escrito de demanda. No obstante, y con la aportación del correspondiente plano (doc. n° 4 de los de la demanda), ambos, en un determinado punto de su recorrido, coinciden. Los miembros de la comunidad deben afrontar los gastos que acarrea la conservación del camino (presupuesto anual y gastos extraordinarios) así como la satisfacción del salario al guarda que se encarga de vigilar el buen uso de la 'servidumbre'. Sucediendo que, por la actuación del citado guarda, a finales del año 2007 se relata lo acontecido con relación a la persona ahora interpelada, Sr. Julio , quien fue detectado por aquél circulando por el mencionado camino sin tener derecho a hacerlo al no pertenecer a la comunidad ni ser titular de los precios sirvientes (pese a que contaba con una llave de entrada al mismo), siendo informado de ello por el guarda e invitado a que abandonara el camino y de que se le facilitaría el paso si, tras ponerse en contacto con la comunidad, cumplía las condiciones que para ello se requerían (el Sr. Julio dijo ser titular de una Asociación llamada Radio Sa Lluna, de quien dijo ser titular de una parcela en la cima del Pico de Alfabia y que, según él, tenía derecho a pasar por el camino por el que circulaba). Tras la reunión celebrada el día 8 de enero del año 2008 se remitió al hoy demandado un requerimiento para informarle de la necesidad de que éste tenía de formar parte de la comunidad para poder ejercitar el derecho de servidumbre que, además, debía de acreditar para poder formar parte de dicha comunidad de usuarios. Al haberse constatado, por la escritura de compraventa de la parcela de don Julio (que formaba parte de la primitiva finca ' DIRECCION000 ') y por la correspondiente inscripción registral, que el posible derecho real en relación a la finca del demandado discurre por un sendero distinto, es por lo que, ante dicha situación de hecho, se interesa en autos que con el dictado de la sentencia por la que:

' ...SE DECLARE que:

1.- Don Julio no tiene derecho de paso por el camino objeto de la presente litis al no ser socio de la comunidad de usuarios del camino de acceso al pico de Alfabia, y carecer de servidumbre de paso a favor de la finca de su propiedad por el mentado camino.

2.- Que para poder circular por el camino de referencia debe se socio de la Comunidad de usuarios del mismo, en las condiciones señaladas en el hecho sexto de la presente.

Y CONDENE al demandado a ESTAR Y PASAR por estas declaraciones absteniéndose de circular por el camino referido si no es socio de la comunidad y en costas si se opusiere a la presente.'.

La defensa del demandado, D. Julio , se mostró contraria a la petición de la comunidad de usuarios invocando, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación ad causam. Mantiene, asimismo, que la acción ejercitada por la demandante es una acción negatoria de servidumbre, pese a que dicha comunidad de usuarios carece de la correspondiente titularidad para poder accionar en tal sentido. De la lectura de la escritura de constitución de la comunidad de usuarios se desprende que los titulares de los predios sirvientes no forman parte de la posición procesal actora, cuando éstos serían los únicos legitimados para accionar. El camino no es de titularidad de la comunidad accionante, pues ésta está formada por los usuarios del mismo, pero no por los propietarios de los predios sirvientes; basta acudir a la lectura de los documentos: el de 13 de diciembre de 1969 y de la escritura de 28 de julio de 1994. A lo anterior añade la remisión a la descripción que se recoge de la finca del demandado, finca segregada de la inicial de ' DIRECCION000 '; el acceso se realiza por una única carretera hasta el pico de Alfabia. Además, la finca del Sr. Julio también soporta la servidumbre de paso a favor de las fincas que se describen en dicha inscripción registral. La pericial del topógrafo, Sr. Rafael , demuestra la inexistencia de otro camino transitable para acceder a la finca del interpelado. En consecuencia, concluye que no puede darse acogida a la petición actora puesto que, como se ha expresado, lo único que denota son unos acuerdos particulares de los usuarios que no pueden determinar el ejercicio del derecho de servidumbre de la parte demandada y, por tanto, la invocada previa incorporación a dicha comunidad de usuarios. Dicha obligación no es exigible legalmente.

Tras la audiencia previa, en el acto del juicio se practicaron los medios de prueba que habían sido propuestos y admitidos para, finalmente, exponer cada una de las partes litigantes sus respectivas conclusiones de todo lo actuado, tal como se recoge en el soporte de grabación y reproducción audiovisual ( artículos 147 y 187, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), recayendo finalmente sentencia en primera instancia en la que se desestimó la demanda formulada por la COMUNIDAD DE USUARIOS DEL CAMINO DE ACCESO AL PICO DE ALFABIA contra don Julio , absolviendo al demandado de las pretensiones actoras, con expresa condena en costas a la demandante.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como también se hizo constar en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la estimación de la demanda sosteniendo el hecho de haber ' indicado por activa y pasiva que no efectúa una acción negatoria de servidumbre, sino una negatoria al uso del camino construido por la compañía Telefónica en el año 1969 y mantenido por la actora, en principio sin negar la existencia de una servidumbre de paso a favor de la finca del demandado, pero JAMÁS por el camino existente en la actualidad y objeto de la presente litis.'

No obstante, observa la Sala que en el suplico de la demanda, precisamente, se pretende en primer término la concreta declaración de que ' Don Julio no tiene derecho de paso por el camino objeto de la presente litis al no ser socio de la comunidad de usuarios del camino de acceso al pico de Alfabia, y carecer de servidumbre de paso a favor de la finca de su propiedad por el mentado camino.'. Lo que, en definitiva, enmarca una pretensión de pronunciamiento negatorio de la servidumbre de paso por el camino litigioso. Y, si bien en la alzada la apelante afirma no negar la existencia de una servidumbre de paso a favor de la finca del demandado, como quiera que después aclara que ' pero JAMÁS por el camino existente en la actualidad y objeto de la presente litis', la conclusión es que tales asertos no hacen sino reforzar la conclusión judicial de que la acción ejercitada en autos está pretendiendo negar la servidumbre por el camino litigioso y, por ello, es constitutiva de una negatoria de servidumbre, pese a no ser la comunidad actora titular de ninguno de los predios sirvientes. Bien entendido que una finca puede eventualmente tener acceso por varios trazados, y que el hecho de reconocer uno no legitima, por si mismo, para negar otro.

Por otro lado, aprecia la Sala que la apelante sostiene dicho razonamiento sin atacar propiamente los motivos en que la Magistrada-Juez de instancia sustenta su explicación de porqué se trata de una acción negatoria de servidumbre, explicando en su sentencia que, aunque la defensa de la parte demandante, en el trámite procesal de la emisión de conclusiones, ha pretendido desdecirse de que no se ejercitaba, propiamente, una acción negatoria de servidumbre '..., sin embargo, con la sola lectura del suplico del escrito rector de la demanda no se llega a esa conclusión, sino a la contraria, puesto que se pretendía que por esta sentencia se recogiese la declaración de que el Sr. Julio no tiene derecho de paso por el camino que, además, se la quería vincular con el hecho de no ser socio de la comunidad de usuarios del camino, lo que, de todo punto, resulta imposible como así lo llegó a aceptar la propia parte demandante puesto que hizo expreso reconocimiento de que tal obligación de pertenencia a dicha comunidad no podía darse. Lo cual, esto último, además, enlazaría con el segundo pretendido pronunciamiento, es decir, la pertenencia en su condición de socio de la referida comunidad de usuarios.'.

De hecho, se da la circunstancia de que la parte apelante tampoco cuestiona la segunda conclusión contenida en dicha motivación judicial y que, en definitiva, desvirtúa también la petición segunda del suplico de la demanda, en la que se pretendía que se declare: ' Que para poder circular por el camino de referencia debe se socio de la Comunidad de usuarios del mismo, en las condiciones señaladas en el hecho sexto de la presente.'.Puesto que la sentencia afirma claramente que resulta imposible 'como así lo llegó a aceptar la propia parte demandante'la pretensión de declarar la obligación de pertenencia a dicha comunidad para poder disfrutar del derecho de paso.

Y, si bien la actora-apelante matiza tal asentimiento afirmando en la alzada que ' Es cierto que esta parte reconoció la imposibilidad legal de obligar al demandado a ser miembro de la Comunidad, pero sí es factible que el no serlo le impida el paso por el camino en el que esta comunidad tiene el uso exclusivo concedido por la propiedad, sin que ello perjudique su derecho real de paso, al no ser coincidente el trazado de ambos caminos y sin que se interfieran los mismos.'. Sin embargo, no cuestiona una serie de asertos contenidos en la sentencia, de los que se deriva la posibilidad de que el demandado ostente un derecho de paso por el camino litigioso. Volviendo la Sala a recordar que una finca puede tener derecho de paso por más de un sitio; posibilidad acrecentada en la práctica si se da la circunstancia de que solo uno de dichos pasos permite el acceso de vehículos, y en el caso de autos se da la circunstancia de que uno de los pasos sería solo peatonal o de caballerías, estando en estado ruinoso e impracticable por desuso -así lo afirma la pericial al folio 131 de autos-, mientras que el de autos permite el acceso rodado.

Así las cosas, se observa que tales consideraciones judiciales, además de presentar cumplida motivación, resultan en algunos casos fundadas en la literalidad del suplico de la demanda y en la propia aceptación por la actora de determinadas circunstancias. Entendiendo la Sala que las mismas no quedan desplazadas por el recurso, recordando que el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos.

Consecuentemente, y partiendo de la base de que lo que se ejercita en autos en el primer punto del suplico de la demanda es una acción negatoria de servidumbre de paso -pese a pretender negarlo la parte apelante-, y habida cuenta de que la parte actora está constituida por titulares de predios dominantes, no de predios sirvientes (lo que también se afirma en la sentencia de instancia y no se cuestiona en la alzada), mal puede estimarse ésta cuando los titulares de los predios sirvientes no cuestionan el derecho de acceso del demandado.

Sin que pueda estimarse tampoco el segundo punto del suplico de la demanda, y no solo por el hecho de que la propia actora acepta la imposibilidad de obligar al demandado a pertenecer a la comunidad actora, sino porque, además, tampoco discute la parte apelante una serie de razonamientos judiciales que declaran que '...la constitución de la servidumbre a favor de la finca del demandado tiene un claro apoyo en el artículo 541 del Código Civil , es decir, volvemos a la expresión de tratarse de una constitución 'ex lege' puesto que la servidumbre de paso es una servidumbre aparente y por el descrito enclave de la finca segregada dentro de la originaria finca matriz. No ha sobrevenido una causa extintiva establecida por la ley.'. Es decir, no se cuestiona propiamente en la alzada la invocada existencia de un signo aparente de servidumbre entre fincas que, pese a la segregación y enajenación de la del demandado sobre la finca matriz, puede subsistir a su favor como título para que la servidumbre continúe, activa y pasivamente; a no ser que, según afirma dicho precepto legal, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la es escritura. Excepción que no consta en autos que sucediese.

En dicho sentido, cabe reproducir una serie de puntos inmersos motivadamente en el razonamiento judicial, los cuales, como se ha dicho, no han sido atacados por el recurso de apelación, a saber:

· En este punto al relacionar la escritura de constitución de la comunidad de usuarios con la escritura de compraventa de don Julio observamos como dicha propiedad del interpelado, la finca registral número NUM000 , tiene unas cargas reales (servidumbre de paso) como predio sirviente a favor de otras parcelas de terreno que, al igual que la propia, en su día formaron parte de la finca matriz ' DIRECCION002 '. En concreto, podemos ver como coincide sobre la descripción registral de las fincas número NUM001 (de Telefónica) y n° NUM002 (de 'Emisoras Rato').

· La característica de inseparabilidad, también nos acerca a comprender el porque la servidumbre no puede ser objeto de relaciones jurídicas separadas del predio sirviente. Es decir, la servidumbre siempre irá unida al predio (dominante o sirviente) y éste siempre llevará consigo aquélla (como poder o como gravamen), artículo 534 del Código Civil .

· Si seguimos con las notas características de esta clase de servidumbre pero lo dirigimos a la óptica de la parte demandada, vemos como la nota de indivisibilidad ( artículo 535 del Código Civil ) también favorece al titular de tal predio puesto que en su escritura, de fecha 10 de abril de 2006 (doc. n° 8 de la demanda) se recoge el acceso a la misma que se realiza desde la carretera del pico de Alfabia, gozando dicha parcela de servidumbre real por dicho camino de acceso. Al modificarse la finca matriz, ' DIRECCION002 ', de la que formaban parte no sólo la registral del demandado (n° NUM000 ) sino también las indicadas fincas de número NUM001 , NUM003 , NUM004 , NUM002 y NUM005 , es decir las que, tras la segregación, quedó la finca del Sr. Julio como predio sirviente, pero sin perjuicio, por la ubicación de su heredad de seguir gozando del descrito acceso.

· Las ocho entidades, titulares de parcela de terreno en el Pico D'Alfabia (predios dominantes), como usuarios, sobre las fincas de predio sirvientes, que son: la registral n° NUM006 (predio ' DIRECCION001 '; la n° NUM007 y la n° NUM008 , éstas dos últimas, procedentes del predio ' FINCA000 '. El Sr. Ramón , titular de la FINCA000 ' (predio sirviente) explicó las variaciones realizadas al hacer la carretera, al parecer, a instancia de la compañía 'Telefónica' (titular de uno de los predios dominantes). Hecho que, por otra parte, no puede restringir el derecho real de la parte, ahora, interpelada, quien, por otro lado, no se ha negado a contribuir al estado/mantenimiento. Tampoco pueden impedir el acceso por la colocación de barreras (cerradas con llave) en el predio ' DIRECCION001 '. Lo cierto es que todos los testigos y el perito han coincidido, con lo apuntado por el demandado, en la existencia de una única carretera de acceso al pico de Alfabia puesto que lo demás son caminos antiguos, no transitables, y que, ya, no se utilizan.

· En definitiva, a diferencia de la constitución de algunas de las servidumbres a favor de determinados fundos de ciertos componentes de la referida comunidad de usuarios, que fue voluntaria conforme a la referida escritura, por la voluntad de los propietarios, por el contrario, la del demandado es una verdadera constitución legal o de establecimiento forzoso por cuanto viene determinada por la ubicación de la finca adquirida por el Sr. Julio . La ley le permite a dicho particular que pueda exigir su constitución y, de hecho, así viene configurada en la comentada escritura de adquisición. Si se quiere la constitución de la servidumbre a favor de la finca del demandado tiene un claro apoyo en el artículo 541 del Código Civil , es decir, volvemos a la expresión de tratarse de una constitución 'ex lege' puesto que la servidumbre de paso es una servidumbre aparente y por el descrito enclave de la finca segregada dentro de la originaria finca matriz. No ha sobrevenido una causa extintiva establecida por la ley.

Llegados a este punto, entiende la Sala que la parte apelante no desvirtúa el razonamiento judicial que concluye en afirmar que el demandado no carece de título sobre el que sustentar el ejercicio de su derecho de paso, puesto que los motivos del recurso no sirven para descartar el hecho de que, siendo la finca del demandado en su día segregada de la finca matriz, quedando aquélla enclavada entre otras de la originaria, con la necesidad de acceso por otros predios, dicha finca segregada disfruta de similares accesos a los de la matriz de la que trae causa ( art. 541 LEC ). En dicho sentido, la propia pericial afirma en su conclusión cuarta (folio 132 de autos) que el acceso a la finca NUM000 (del hoy demandado) '... siempre se ha efectuado por el camino pavimentado de anchura aproximada 4m y que constituía la entrada al predio DIRECCION000 del cual se segregó dicha propiedad. '. Por otro lado, en la propia escritura de compraventa a favor del demandado, la cual se acompaña al escrito de demanda, consta (folio 67 de autos) que la finca del hoy demandado, registral número NUM000 , está gravada con servidumbre de paso a las registrales NUM001 , NUM003 , NUM004 , NUM002 y NUM005 , sucediendo que tres de ellas, en concreto las señaladas con los números NUM001 , NUM004 , NUM002 , aparecen como predios dominantes en la escritura de fecha 16.11.94 de constitución de Comunidad de usuarios del camino de acceso al pico de Alfabia (Comunidad hoy actora; véase folio 19 de autos, cara a y b); escritura en la que, entre otras cosas, se hace referencia (folio 21) a que el derecho de uso se concede a los propietarios de las fincas sirvientes.

Todo lo cual, más allá de las cuestiones antedichas relativas a la legitimación para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre y al hecho de que la propia actora acepta la imposibilidad de obligar al demandado a pertenecer a la Comunidad, incorpora evidentes dudas respecto de la posición procesal actora que, en aplicación del artículo 217.1 LEC , impedirían en cualquier caso la estimación del recurso de apelación.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Montané Ponce en nombre y representación de la COMUNIDAD DE USUARIOS DEL CAMI NODE ACCESO AL PICO DE ALFABIA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma en fecha 15 de mayo de 2014 en los presentes autos de juicio ordinario sobre acción negatoria de servidumbre y de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 2007/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.