Sentencia Civil Nº 177/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 369/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000177/2015

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 27 de abril del 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Preferentes) 10159713, Rollo de Sala nº 0000369/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK S.A, representada por la Procuradora Sra. CARMEN QUIROS MARTÍNEZ, y defendida por la Letrada Sra. RAQUEL BUSTAMANTE RIVAYA; y parte apelada Fermín , representado por la Procuradora Sra. TERESA CAMY RODRÍGUEZ-HESLES, y asistido del Letrado Sr. JOSÉ A. ECENARRO BASTERRECHEA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 06 de mayo del 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ESENCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Camy Rodríguez, en nombre y representación acreditada en autos DECLARO la ineficacia por nulidad de los contrato celebrado el 22 de abril de 2009 para la adquisición de las participaciones preferentes, así como del contrato celebrado el 21 de marzo de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes. Condeno en tal sentido a la entidad demandada, LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Quirós Martínez, a estar y pasar por dicha declaración y a devolver al demandante la cantidad de 50.000 euros, con aplicación del interés legal de desde la presentación de la demanda y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma. Igualmente, en ejecución de sentencia se liquidará, a favor de la parte actora, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra; y, a favor de la parte demandada se liquidará, para lograr su reintegro; la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron. Los intereses a devolver por los demandantes son los intereses netos percibidos sin incluir el importe de las retenciones fiscales practicadas.

Se imponen a ' LIBERBANK, S.A.' las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó esencialmente la demanda y declaró la ineficacia por nulidad de los contratos celebrados el 22 de abril de 2009 para la adquisición de las participaciones preferentes y el contrato de 21 de marzo de 2013 para efectuar el canje d las participaciones preferentes , condenando a la demandada a devolver a la demandante la cantidad de 50.000 euros, liquidándose a favor de la actora en ejecución de sentencia el interés legal de dichas cantidades desde el momento en que se materializaron las órdenes de compra, y la liquidación a favor de la demandada de la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones netos, con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron.

El recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba, la infracción del artículo 6.3 del Código Civil en relación con los artículos 79 bis y 63.1 de la Ley de Mercado de Valores , la infracción de los artículos 1.311 y 1.313 del Código Civil en relación con los artículo 7 y 1.281, la infracción del artículo 1.303 del código Civil y del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Con anterioridad al examen de los motivos del recurso, conviene precisar unas breves notas sobre la naturaleza y características de los productos objeto de la litis. Las participaciones preferentes se encuentran admitidas en nuestro derecho y reguladas en la 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En concreto, su artículo 7 las incluye dentro de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito. Como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de octubre de 2014 las participaciones preferentes 'vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda'. En concreto 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'. Se trata de un producto complejo que no atribuye a su titular un derecho de crédito por el valor nominal de lo invertido sino que le posiciona en una situación similar a la de un socio titular de acciones o participaciones sociales. Sin embargo, existe una importante diferencia con estos puesto que la participación preferente no atribuye a su titular derechos políticos y no adquiere la condición de socio. Su rentabilidad se condiciona a la existencia de beneficios o reservas de libre disposición distribuibles. Junto a ello y derivado de su carácter perpetuo, la única vía que tiene el titular para liquidar su inversión es transmitir las participaciones preferentes en el mercado secundario, más allá de la amortización acordada por la sociedad. De ello se extrae tres notas fundamentales de estas figuras, su carácter perpetuo, la no atribución de un derecho de crédito para la restitución de su valor nominal y exclusiva posibilidad de liquidación mediante su transmisión en un mercado secundario.

La consecuencia de lo anterior es que consideremos las participaciones preferentes como un producto complejo en su estructura y operatividad, de alto riesgo para el inversor.

Por otro lado, en la comercialización de estos productos han de cumplirse las exigencias y deberes de información que impone el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , que ha venido reforzando esta exigibilidad, cuyo objeto es que el cliente conozca el alcance del producto, su finalidad, los riesgos que supone, duración riesgos asumidos y demás circunstancias especificadas en el precepto, con la finalidad de que pueda formar su voluntad de manera consciente y con pleno conocimiento.

TERCERO.-Expuesta la naturaleza y características en el fundamento anterior de las participaciones preferentes procede el examen del motivo del recurso relativo a la infracción del artículo 6.3 del Código Civil en relación con los artículos 79 bis y 63.1 de la Ley de Mercado de Valores y el error en la valoración de la prueba.

Cuando nos encontramos ante un cliente minorista a los efectos del art. 78 bis de la LMV, la complejidad de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas supone, con carácter general, que no sean aptas para este tipo de clientes puesto que por sus características y naturaleza se trata de unos productos cuyo destinatario natural será un cliente experto, no debiéndose haber ofrecido por ello a potenciales adquirentes como el actor. Junto a ello, es criterio constante de esta Sala que es la entidad la que debe acreditar que ofreció la suficiente información para conocer las características y riesgos del producto de manera comprensible para los clientes al pesar sobre ella esta obligación. Por ello, debió la parte apelante acreditar que con carácter previo a la contratación ofreció suficiente información sobre las características y riesgos y que ésta fue comprendida, sin que la simple entrega del folleto informativo a una persona con la edad del apelado, falta de formación en materia económica y experiencia en la inversión de alto riesgo, permita considerar que constituye información suficiente en relación al carácter perpetuo, alto riesgo y limitaciones en su transmisión de las participaciones preferentes. A su vez, como se destaca en la sentencia apelada, la declaración del empleado de la demandada no acredita la información suficiente, resultando de ella que el propio empleado desconocía el riesgo real de estos productos.

Por otro lado, entendemos coincidiendo con la resolución recurrida que la apelante no ha realizado una labor de mera intermediación sino que realizó auténtica función de asesoramiento financiero, no considerando que realizó al apelado meras recomendaciones de carácter genérico y no personalizada a las que se refiere el artículo 63.1 LMV, sino dirigida de manera específica al actor que por su perfil de cliente conservador, nula experiencia en inversiones de alto riesgo y falta de conocimientos económicos, no era un cliente apto para este producto.

En último consideramos que no se ha producido infracción de la jurisprudencia emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , puesto que el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley de Mercado de Valores al que se refiere la resolución apelada ha supuesto la falta de conocimiento de las características esenciales del producto contratado produciendo el error del apelado.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso la infracción de los artículos 1.311 y 1.313 del Código Civil en relación con los artículos 7 y 1.281 de la misma norma , por obviar los actos propios que llevan a la ratificación del negocio jurídico y la presunción de veracidad de los extractos remitidos por los bancos y la doctrina del consentimiento tácito en relación a la veracidad de la información suministrada.

El motivo se desestima. Como ya hemos señalado en otras resoluciones, la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido que en el caso de autos solo se produjo a partir del momento en que los contratos empezaron a ser perjudiciales para el actor, momento a partir del cual tomaron conciencia de su auténtica naturaleza y consecuencias, no habiéndose producido a partir de dicho momento una inactividad en el tiempo que permitiese apreciar convalidación. En segundo lugar, porque si el contrato no ha sido enteramente cumplido, como acontece con los de autos, la pura falta de ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción de anulación.

Por otro lado, ningún acto propio se invoca en el motivo del que extraer la posible confirmación. En último lugar, en cuanto a la pretendida presunción de veracidad de los documentos bancarios, no se indica qué concretos documentos son los que han de presumirse veraces. En todo caso, ninguno de los obrantes en autos permite acreditar que se realizó una completa y oportuna información con cumplimiento de la normativa de la Ley de Mercado de Valores.

QUINTO.-El siguiente motivo es la infracción del artículo 1.303 del Código Civil por establecer la sentencia que deberá devolver la actora los intereses netos sin incluir el importe de las retenciones fiscales practicadas.

El motivo se estima. El criterio de esta Sala a partir de la Sentencia de fecha 22 de abril de 2015 que refrenda el de la de 18 de marzo de 2015 es que 'En definitiva se está discutiendo si como la entidad financiera demandada fue abonando a los hoy actores los intereses devengados, haciendo la retención ex lege a favor de Hacienda, éstos han de devolver tan sólo los intereses ingresados directamente a los hoy actores(los intereses que se denominan 'netos') o se ha de devolver también la parte de intereses que se retuvieron a favor de la Hacienda Pública y que se ingresaron a Hacienda. Sabido es que la Jurisprudencia viene manteniendo como principio general que las cuestiones fiscales derivadas de los contratos son ajenas a la Jurisdicción civil. Y en nuestro caso el titular de esas cantidades que se retienen e ingresan en la Hacienda por parte de la entidad financiera es o son los hoy actores. Es evidente que esa cantidad no pertenece a la entidad financiera, de manera que en la relación contractual ha de pertenecer a la otra parte(los hoy actores).Hasta el punto que en la Declaración de la renta anual se toman esas retenciones como cantidades abonadas por el declarante(los hoy actores). En definitiva si los actores, como se dice en la sentencia, tan sólo debieran devolver a la demandada las cantidades recibidas como lo que denomina 'intereses netos' se estaría devolviendo menos cantidad de la recibida. La sentencia de la AP de Madrid, 9ª, sostiene la anterior postura:... 'los actores deben descontarse los rendimientos brutos percibidos por estos (12.773,55 euros), no los netos (10.315 euros), dado que las cantidades retenidas de esos rendimientos e ingresadas en la Agencia Tributaria por Bankia no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones'. En definitiva en este momento la Sala sostiene el criterio que como principio los actores han de volver lo que pudiéramos denominar intereses brutos (suma de los recibidos directamente más lo indirectos ingresados a cuenta en Hacienda). La Sala suele excepcionar en casos en que sea imposible la recuperación o por las molestias que comporta los intentos de devolución con Hacienda; pero no se ha incidido especialmente sobre estos supuestos'.

Por lo anterior se estima el motivo, debiendo ser objeto de devolución intereses brutos recibidos.

SÉXTO.-El último motivo del recurso es la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse desestimado las pretensiones de nulidad del contrato marco del servicio de inversión y auxiliares, del contrato de apertura de cuenta de valores y por las dudas de hecho y de derecho que genera la litis.

Ninguna infracción de dicho precepto se aprecia puesto que se cuentan por decenas las sentencias ya dictadas por esta Sala en las que se confirma la nulidad de contratos de adquisición productos financieros como los que nos ocupan en supuestos similares y con inversores minoristas semejantes a los aquí contratantes, sin que ninguna duda de hecho o de derecho sea apreciable.

Por otro lado, la estimación de la demanda es sustancial puesto que los contratos accesorios cuya nulidad no fue decretada no excluyen la pretensión sustancial de la pretensión dirigida a los contratos de adquisición de los productos financieros en los que padeció el error el apelado.

En consecuencia, siendo objeto de estimación sustancial la demanda resulta ajustada a derecho la condena de la demandada al pago de las costas procesales.

SEPTIMO.-No se realiza condena al pago de las costas de esta segunda instancia dada la estimación parcial del recurso de apelación en aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A. contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de SANTANDER, en el sentido de acordar que la demandante deba restituir a la demandada el INTERÉS bruto percibido. No se realiza condena al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.