Sentencia Civil Nº 177/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 48/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00177/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 48/2015-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A Coruña, a uno de junio de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos
de juicio ordinario núm. 291/2013 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 2 de Noia , a
los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 48/2015 , en los que es parte apelante , la demandada, NCG
BANCO, S.A. , con número de identificación fiscal A70302039, con domicilio en Rúa Nueva, núm. 30-32, A
Coruña, representado por el procurador don Ramón Uhía Bermúdez, bajo la dirección de la abogada doña
Patricia Quintas Fernández; y siendo parte apelada , la demandante, PROMOCIONS PONTENAFONSO, S.L.
, con número de identificación fiscal B15741507, domiciliada en calle Fray Rosendo Salvado, núm. 10-7º E,
Santiago de Compostela, representada por el procurador don José-Luis González Martín, bajo la dirección del
abogado don José-Manuel Blanco-Ons Fernández; versando los autos sobre nulidad del contrato marco por
cobertura de operaciones financieras y confirmación de cobertura de tipos de interés (préstamo hipotecario).
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Presidenta DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil catorce, dictada por la Sra.

Juez del juzgado de primera instancia núm. 2 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda formulada por el procurador Sra. Maneiro Ces en nombre y representación de PROMOCIONS PONTENAFONSO, S.L., contra NO VAGALICIA BANCO, S.A., Y DEBO DECLARAR Y DECLARO NULO el Contrato Marco para Cobertura de Operaciones Financieras de 22 de marzo de 2007 y el documento anexo de la Confirmación de Cobertura de tipos de interés de 23 de marzo de 2007 y que conforman la operación con número 34981534, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a la restitución de las cantidades abonadas por la actora y que ascienden, descontadas las sumas pagadas por la caja, al total de 35.385,96 euros; todo ello con los correspondientes intereses legales.

Todo ello, con la imposición de costas a la parte demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por NCG BANCO S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Uhía Bermúdez.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de febrero de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por personado y parte al procurador Sr. Uhía Bermúdez, en nombre y representación de NCG BANCO, S.A., en calidad de apelante y se tiene por personado y parte al Procurador Sr. González Martín, en nombre y representación de Promociones Pontenafonso, S.L., en calidad de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada, se pasaron los autos a la magistrada ponente para resolver. Por diligencia de ordenación de fecha 06 de marzo de 2015 se acordó de conformidad con lo dispuesto en el art. 271 nº 2 de la LEC . dar traslado a las partes por término de cinco días para que aleguen lo que a su derecho convenga sobre la documental aportada por la parte apelada- demandante, resolviendo el tribunal sobre su admisión y alcance al dictar sentencia. Presentados escritos por los procuradores Sres. Uhía Bermúdez y González Martín se unieron al rollo de apelación y quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 27 de marzo de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de mayo del año en curso.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Se alza la parte demandada frente a la sentencia de instancia invocando la infracción de los artículos 326.1 , 376 y 218 de la L.E.C . por vulneración de las normas relativas a la valoración de las pruebas pues al entender de la recurrente el testigo -ex-empleado de la entidad bancaria- cumplió con su deber de información, siendo el perfil del cliente adecuado para el producto vendido, un profesional con experiencia lo que hace excluir totalmente un error en el consentimiento en un producto no vinculado con la hipoteca, existiendo en cualquier caso liquidaciones periódicas que hacen aplicable la Doctrina de los actos propios.

Pues bien; concibiéndose la apelación en nuestro Derecho como un sistema de plena cognitio, un examen de la documental y la visualización del juicio, con la testifical de D. Miguel Ángel (que participó en la contratación, siendo director de la sucursal de Noya) conduce a entender que no existe error probatorio alguno, debiendo ser ratificado el ponderado criterio de la magistrada de instancia.

La propia denominación 'cobertura de tipos' ofrece ya una definición engañosa, pues aún indicándose por el testigo que no era un seguro, la información sin duda fue insuficiente, informando el testigo únicamente que podía tener liquidaciones positivas o negativas, 'yo no podía suponer pérdidas importantes', 'lo que se le entregó es a lo que a nosotros nos dieron', desconociéndose si se le explicó la cancelación anticipada, e incluso en la primera parte del interrogatorio indicó que no sabía si el cliente tenía capacidad para entenderlo.

En cualquier caso se admitió que la iniciativa contractual partió del banco, con asimetría informativa evidente, y que estamos ante un contrato complejo a la sala no le cabe la menor duda, así como su vinculación con la hipoteca anterior, pues sino no tendría sentido. Se está partiendo en la Exposición del contrato marco para cobertura de operaciones financieras, que la volatilidad o evolución de los tipos de interés, podrían anular o minorar los beneficios esperados, partiéndose además el primer año de una hipoteca con cuota fija (18.sep.2006), luego ningún sentido tenía la firma del swap el 22.3.2007 y anexo de 23 de marzo.



SEGUNDO.- La sentencia apelada parte de la premisa de que estamos ante un cliente minorista, de quien no consta formación académica o profesional distinta de la inherente a la actividad de la sociedad que administra (promoción inmobiliaria no permutas financieras), así como que el deber de información es del Banco, aunque a la fecha de suscripción del producto no hubiera entrado en vigor la reforma de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues ya el art. 78 y siguientes en la redacción vigente para el caso que nos ocupa, obligaba a las entidades de crédito a comportarse con diligencia y transparencia, en interés de sus clientes, asegurándose que disponían de toda la información necesaria. Asimismo el RD 629/93 de 3 de mayo, donde ya estaba previsto que las entidades solicitaron de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión (art. 4 ), como también que suministrarían a los clientes, toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para las decisiones de inversión para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5); y haciéndose especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos.

Tales premisas necesariamente deben de ser mantenidas pues las sentencias más recientes del T.S.

no hacen más que ratificar las mismas, así la sentencia del Pleno de 18.IV.2013 -nº 244/2013 - estima que el deber de información es del Banco, siendo una obligación activa, no de mera disponibilidad, no dándose relevancia a que se hubieran realizado actos ejecutivos, en este caso liquidaciones periódicas de intereses que se dejaron de percibir, que la actora equipara a actos propios. Ello también fue objeto expreso del recurso, sin embargo ratificándose el criterio de la sentencia apelada, los actos de ejecución del contrato mientras persistió la situación de error, no pueden considerarse actos propios de confirmación. Para ello hubiera sido necesario que se hubiera constatado el alcance y trascendencia del error, para seguidamente realizar un acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato (véase la sentencia del T.S.

de 23.nov.2011 ).

Además solo son confirmables los contratos que reúnen los requisitos establecidos en el art. 1.261 del C.C ., habiéndose impuesto un canje tras previas reclamaciones que hacen excluir actos concluyentes o acudir a la Doctrina de los actos propios. La percepción de unos mínimos intereses no significa que estemos en presencia de actos propios, pues tal actuación no implica convalidar un contrato, que por complejidad no fue comprendido.

La sentencia del T.S. de 26.2.2015 (ROJ 756/2010 ) al examinar un swap consideró que se concertó en la creencia que era un seguro que cubría las fluctuaciones del Euribor, con el fin de protegerse de posibles incrementos del tipo de interés, en otras operaciones con el Banco. Se ofreció sin informar del efecto riesgo, hablándose de un error 'heteroinducido', por la omisión de poner de manifiesto al cliente el riesgo real y concreto de la operación. Considera al swap un producto complejo, cuyas consecuencias en cuanto al incumplimiento del deber de información ya se habían puesto de manifiesto en las sentencias del T.S. de 20.I.2014 (nº 840/2013 Pleno) y 7 de julio y 8 de julio de 2.014 , con cita la primeramente reseñada de la sentencia del T.S.J.U.E. de 30 de mayo de 2.013 -caso Genil-.

Ciertamente como nos enseña el T.S. el respeto a la palabra dada ('pacta sunt servandi') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, impone unos criterios razonablemente rigurosos, siendo necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Pero el error en este caso recayó sobre la esencia de la cosa, siendo excusable, esto es no imputable al que lo sufre, precisamente por la falta de información, no estando en presencia de un profesional o de un experto.

No puede olvidarse tampoco que estamos ante cláusulas estereotipadas de adhesión, y que pese a la apariencia de reconocimientos que se efectúan, ello no es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información.

Es difícilmente comprensible para una persona media la mecánica operativa del producto, desconociéndose incluso por el empleado bancario como se producía la cancelación. Como nos indica igualmente la sentencia del T.S. de 7.julio.2014 (recurso nº 1520/2.012 ), lo relevante no es tanto si se debió incluir en la información la evolución de los tipos de interés, sino si la entidad de crédito suministró información comprensible y adecuada, lo que no consta en el caso de autos, por lo que incluso cabe presumir el error ( S.T.S. 10.sep.2014 (recurso nº 2162/2011 ) y 12.I.2015 (recurso nº 2290/2012).

En definitiva, el producto no era el adecuado para el cliente, y su único sentido era vinculable a la hipoteca, pues desde luego el Banco no tenía porqué conocer la deuda que pudiera tener el cliente con otras entidades o futuras operaciones.

Por lo demás, resulta ya intrascendente para resolver el recurso la nueva documental aportada, traída al proceso por la demandante, a instancia de la contraria que se está refiriendo a las contrataciones realizadas por las mercantiles Promociones Freilín S.L. e Inmobiliaria Arco Noia, no existiendo de momento sobre las mismas sentencias firmes, y estando ante un cliente minorista.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación articulado, conduce a imponer las costas a la recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C .

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Noia de 23.9.2014 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.