Sentencia Civil Nº 177/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 415/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00177/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 415/2014

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 133/2013

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia de ORTIGUEIRA

Deliberación el día: 8 de abril de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 177/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 415/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, en Juicio ordinario núm. 133/2013, siendo la cuantía del procedimiento 57.000 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA María Rosa , representada por el Procurador Sr. REYES PAZ; como APELADO: Concepción , representada por el Procurador Sr. AMENEDO MARTINEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de ORTIGUEIRA, con fecha 9 de mayo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pena Blanco en nombre y representación de Doña María Rosa , bajo la dirección letrada de Doña Laura Galdo Aneiros, contra doña Concepción , representada por la procuradora Sra. Borrás Vigo y bajo la dirección letrada de Don Pablo Geijo Reija.

Las costas deben abonarse por la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA María Rosa que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 8 de abril de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ortigueira, de fecha 9 de mayo de 2014 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña María Rosa contra Doña Concepción , con imposición de costas a la parte demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para la presente resolución, las siguientes:

'Primero.- en el presente procedimiento la parte actora ejercita una acción declarativa de condena en cuya virtud solicita que se dicte una sentencia en la que se condene a la parte demandada a abonarle la cantidad de 57.000, más los intereses legales devengados desde la fecha de requerimiento notarial, todo ello con expresa condena en costas.

De la lectura de los hechos y de suplico de la demanda, parece deducirse que la parte actora fundamenta su petición en el incumplimiento por parte de la demandada de un contrato celebrado en forma verbal en cuya virtud la parte demandada, doña Concepción , se habría comprometido a atender y asistir en todas sus necesidades a su tía doña María Rosa hasta el fallecimiento de ésta. Dicho contrato se habría celebrado en fecha indeterminada, pero de la exposición de hechos contenida en la demanda se colige que ello sucedió, en todo caso, antes del año 2.000. La contraprestación a cargo de doña María Rosa habría consistido en la entrega de 57.000 euros a doña Concepción . En la exposición de hechos de la demanda se explica que doña María Rosa se trasladó a vivir a casa de su sobrina doña Concepción en varias ocasiones a lo largo de los años, al resentirse su salud por diversas causas. Según sostiene la parte actora, durante la última de las estancias de doña María Rosa en casa de su sobrina el trato comenzó a ser descuidado, tanto en lo personal como en lo afectivo, llegando su sobrina a ocultarle los alimentos. También manifiesta la defensa de doña María Rosa en su escrito que mientras residía en casa de su sobrina era ésta quien iba al banco a cobrar su pensión y se quedaba con su importe íntegro, salvo 25 euros que entregaba a doña María Rosa . Ante estos hechos, doña María Rosa habría decidido exigirle a su sobrina la devolución de los 57.000 euros que en su día le entregó, a lo que ésta se habría opuesto.

De lo expuesto hasta aquí podría deducirse que lo que la actora reclama es la resolución de un contrato de vitalicio celebrado en forma verbal con base en el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la cesionaria de los bienes. Sin embargo, en el relato de hechos contenido en la demanda se alude a que atendiendo a las buenas relaciones existentes entre las partes, en el año 2000, doña María Rosa nombró a doña Concepción como persona autorizada en su libreta de ahorro, momento a partir del cual, por error del banco, pasó a figurar como cotitular. El 20 de octubre del año 2011 la demandada doña Concepción habría procedido a retirar de la cuenta de la que era cotitular con su tía la cantidad de 30.000 euros. Solo 6 días después doña María Rosa habría retirado la cantidad de 27.000 euros, que le habrían sido entregados en ese mismo momento a doña Concepción . Según manifiesta la parte actora, dicho dinero"fue sacado para invertir en otra entidad que pagaba más por los intereses"según habría manifestado doña Concepción a doña María Rosa . Como ya hemos dicho, la parte actora alude en su demanda a que cuando doña María Rosa se sintió desatendida le requirió a doña Concepción la restitución de los 57.000 euros.

De lo expuesto, hasta aquí se desprende la existencia de dos causas de pedir. Por una parte, se alude en el suplico al incumplimiento de un contrato por parte de la demandada, reclamándose la restitución de las cantidades entregadas por doña María Rosa como contraprestación. Por otra, se alude a que las cantidades habrían sido retiradas de la entidad bancaria para depositarlas en otra diferente y se reclama a doña Concepción su restitución al amparo del artículo 1902 y de la figura del enriquecimiento injusto. Finalmente, debo manifestar que esta confusión acerca de los hechos que conforman la causa de pedir de la pretensión ejercitada por la parte actora resulta todavía mayor si tenemos en cuenta que en trámite de conclusiones, concedido tras recepción de las contestaciones a los oficios remitidos a las entidades bancarias, la parte actora fundamenta su pretensión en el incumplimiento por parte de la demandada de un contrato de préstamo. Sobre tales hechos, su carácter confuso y las consecuencias de todo ello nos pronunciaremos con posterioridad.

Frente a la acción ejercitada por la parte actora, la parte demandada manifiesta en su contestación que es cierto que doña Concepción ha venido atendiendo, cuidando y prestando asistencia a su tía durante bastantes años. Así, en consonancia con lo manifestado por la parte actora, sostiene en su escrito de contestación que doña María Rosa ha pasado por períodos de enfermedad durante algunos de los cuales se trasladó a vivir a casa de doña Concepción , quien también la acompañaba a sus visitas al médico. En cuanto a la cotitularidad de las cuentas bancarias, la parte demandada manifiesta en su escrito que tal situación obedeció a la voluntad libre y consciente de doña María Rosa , quien quiso en el año 2005 que su sobrina pasase a ser cotitular de sus recursos precisamente por ser la única familiar que le prestaba asistencia y cuidados. En apoyo a este hecho, la parte demandada alega que ha venido declarando en el IRPF los rendimientos generados por los fondos de la cuenta bancaria. De este modo, la parte demandada sostiene que en el año 2005 se pasó a la situación de cotitularidad en la cuenta, obedeciendo dicha situación a un acto de liberalidad de doña María Rosa a favor de doña Concepción . Partiendo de ello, la parte demandada reconoce que el 20 de octubre de 2011 doña Concepción retiró del banco los 30.000 euros que su tía le habría donado. Seis días después, doña María Rosa habría retirado sus 27.000 euros. Por tanto, la parte demandada sostiene que 30.000 euros de los 57.000 reclamados le fueron donados por la parte actora. En cuanto a los otros 27.000 euros, la parte demandada manifiesta que nunca se apropió de ellos, pues tras retirarlos ambas del banco fue doña María Rosa quien se los llevó. Además, la defensa de la parte demandada no niega que doña Concepción acudiese al banco a retirar el importe de la pensión de doña María Rosa durante los períodos de tiempo en que esta permanecía en su casa, si bien manifiesta que lo hacía siguiendo sus instrucciones y dedicando su importe a la satisfacción de las necesidades de doña María Rosa . Finalmente, la defensa de doña Concepción sostiene que la actitud de la actora puede obedecer a haber entablado relaciones con sus nietos desde comienzos del año 2012.

En los fundamentos jurídicos de su contestación, la parte demandada niega la existencia de contrato de alimentos alguno entre las partes, pues sostiene que doña Concepción atendía a su tía por los vínculos familiares que las unen y por mera humanidad. Afirma por tanto que no nos encontramos ante una obligación de carácter bilateral, pues la retirada por parte de doña Concepción de la cantidad de 30.000 euros del banco en el año 2011 se debió a que su tía se los había donado ya en el año 2005. En segundo lugar, la parte demandada alega que si se acepta, a los meros efectos de dialéctica procesal, la existencia de un contrato de vitalicio regulado en la ley de derecho civil de Galicia, la demanda habría de ser igualmente desestimada, pues no concurre causa de resolución prevista en el artículo 153 de la ley foral. Finalmente, alude a la falta de los presupuestos que determinarían el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada.'

'Tercero.- Tal y como ya hemos adelantado, del relato fáctico y del suplico contenidos en la demanda parece desprenderse que entre las partes se habría celebrado un contrato de vitalicio en forma verbal. En virtud de dicho contrato doña Concepción se habría comprometido a atender y asistir en todas sus necesidades a su tía doña María Rosa hasta el fallecimiento de ésta. Dicho contrato se habría celebrado en fecha indeterminada, pero de la exposición de hechos contenida en la demanda se colige que ello sucedió, en todo caso, antes del año 2000. La contraprestación a cargo de doña María Rosa habría consistido en la entrega de 57.000 euros a doña Concepción ....'.

'......La Sentencia de 5 de junio de 2006 dictada por la Sección 4 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, nos recuerda el art. 99 de la ley foral aplicable contempla expresamente la facultad de resolución -aunque impropiamente el precepto habla de"rescindir", como bien ha precisado la STSJ de Galicia 12/2004, de 29 de abril - del contrato de vitalicio por el alimentista cuando concurra alguna de las circunstancias que enumera en su apartado 1º, considerándolas como supuestos de incumplimiento objetivo de las obligaciones que incumben al alimentante. Tales circunstancias son las siguientes: primera, conducta gravemente injuriosa o vejatoria del obligado a prestar alimentos, segunda, incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, siempre que no sea imputable a su perceptor, o, tercera, cuando el cesionario no cuidase o no atendiese en lo necesario al cedente, según la posición social y económica de las partes y en todo cuanto haga posible el capital cedido, en la búsqueda del mantenimiento de su calidad de vida. Finalmente, por el no cumplimiento de lo demás pactado.

De esta manera, se viene a consagrar normativamente la facultad de resolución del contrato de vitalicio que, por otra parte, podría ejercitarse de conformidad con las reglas generales que rigen en materia de obligaciones contractuales, al amparo del art. 1124 del CC , como ha reconocido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Dicha facultad resolutoria también podría ejercitarse en virtud del juego de la institución de la revocación de las donaciones por incumplimiento de cargas.

La estimación de la concurrencia de alguna de las dos causas invocadas en escrito de formalización de la demanda por la parte actora en este procedimiento, le habilita, en su condición de alimentista y de cedente de los bienes, a ejercitar la acción resolutoria del contrato de vitalicio, sin necesidad de que se haya pactado expresamente.'.

'Cuarto.- La actividad probatoria practicada ha servido para desvelar cuál era la verdadera relación entre doña María Rosa y doña Concepción . Doña Concepción declaró en el acto del juicio que su relación con su tía se había estrechado hace más o menos 14 años, al fallecer uno de los hijos de aquella. En el año 2005, doña María Rosa tuvo un ataque de vértigo y doña Concepción se la llevó a vivir a su casa en la parroquia DIRECCION000 (Ortigueira) mientras estaba convaleciente. A partir de estos hechos, doña Concepción habría comenzado a preocuparse por el bienestar de su tía, pues la visitaba en su casa situada en el DIRECCION001 (Ortigueira), la llevaba al médico y la acogió nuevamente en su domicilio siempre que ello fuese preciso, dados los achaques de salud que padeció doña María Rosa a lo largo de los años. Así, doña Concepción declaró que cuando su tía se cayó y se rompió la nariz la acogió de nuevo en su domicilio, donde residió durante 15 días. En otra ocasión, que doña Concepción data sobre el año 2011, su tía tuvo un pequeño derrame o infarto, acogiéndola en su casa durante 2 meses. Posteriormente, debido a otros problemas de salud, acogió a doña María Rosa durante 8 meses. Doña Concepción reconoció además en su declaración que, en la medida en que su tía la había hecho cotitular de las cuentas en el año 2005, durante los períodos de tiempo en que la acogía en su casa era ella quien se acercaba al banco a retirar la pensión de doña María Rosa , siempre siguiendo las instrucciones que este le daba. Tales instrucciones consistirían en retirar el importe íntegro de la pensión mensual, menos unos 100 euros que debían quedar en la cuenta para el abono de los recibos de la vivienda de doña María Rosa . Además, doña Concepción le entregaba a su tía entre 50 y 100 euros, quedándose ella con el resto para abonar los gastos de asistencia y alimentación. En cuanto a la situación de cotitularidad de la cuenta bancaria, doña Concepción declaró que en el año 2005 su tía decidió donarle la mitad del saldo de la cuenta y que es cierto que el 20 de octubre de 2011 acudió a la sucursal y retiró la cantidad de 30.000 euros. Según doña Concepción , tal actuación se debió a que doña María Rosa le dijo que quería poner la mitad del dinero a su nombre. En esa ocasión doña Concepción firmó el recibo de retirada de fondos en el banco. El 26 de octubre de 2011, ambas partes acudieron a la sucursal y según doña Concepción , su tía retiró el importe de 27.000 euros, firmando el recibo. La firma de la retirada de los fondos se contempla en los documentos 8 de la demanda y 7 de la contestación, hecho que resulta indiscutido. Finalmente, a preguntas de la demandante, doña Concepción negó tajantemente que le pidiera en préstamo el dinero a su tía.

A preguntas de su letrada, doña Concepción declaró que su tía estuvo en su casa durante 4 períodos de tiempo más o menos largos, y que, a mayores, en ocasiones, pernoctaba en su domicilio por pocos días. Sin embargo, también declaró que fuera de esos períodos doña María Rosa se encontraba bien y podía hacer vida independiente. También manifestó que cuando retiró los 30.000 euros del banco le comunicó a la directora que los ingresaría en otra entidad que le daba mayor interés. Finalmente, en cuanto a las circunstancias en que ambas se enemistaron, doña Concepción declaró que un día, mientras su tía residía con ella, la llevaron a su casa en el DIRECCION001 para que hiciese una visita. Según manifiesta doña Concepción , su tía le acusó de haberle desvalijado la casa, pues le faltaba ropa, concretamente unos camisones, así como unas ollas. A partir de ese día las relaciones han sido muy malas entre ambas.

Por su parte, doña María Rosa declaró que es cierto que estuvo durante algunos períodos de tiempo en casa de su sobrina y que ésta se encarga de retirar del banco el importe de la pensión dejando en la cuenta la cantidad de 100 euros para atender al pago de los recibos de su casa. Manifestó también que en los períodos en que convivía con sobrina dormía en una habitación propia y comía en la mesa como uno más, si bien afirmó que"no había comida en la nevera". En cuanto a las circunstancias en que se enemistó con su sobrina, su versión coincide con la relatada por doña Concepción , si bien añadió doña María Rosa que cuando le pidió su dinero la respuesta de su sobrina fue un encogimiento de hombros. En cuanto a la cotitularidad de las cuentas bancarias, doña María Rosa manifestó que en el año 2005 nombró a su sobrina como cotitular porque ésta le insistió y reiteró que nunca le dijo que le donaba el dinero, sino que se lo prestaba. De este modo, la retirada de 30.000 euros por parte de doña Concepción el 20 de octubre de 2011 habría obedecido, según doña María Rosa , a la celebración de un contrato de préstamo entre ambas. También manifestó doña María Rosa que 6 días después ambas regresaron a la sucursal y retiraron los 27.000 euros, llevándoselos su sobrina, quien le dijo que los necesitaba para un familiar.'

'Quinto.- En cuanto a la actividad testifical que ha sido practicada, la directora de la sucursal, doña Nieves manifestó que conocía a ambas clientas, quienes tenían una cuenta conjunta. Doña Nieves recordaba la retirada de la cantidad de 30.000 euros realizada por doña Concepción el 20 de octubre, así como también la retirada efectuada 6 días después. De esa segunda fecha doña Nieves recuerda además que se comentó que el dinero se retiraba para un préstamo para una sobrina, si bien no recuerda quién se lo dijo y tampoco recuerda cuál de las dos señoras se llevó el dinero retirado en efectivo. Finalmente, doña Nieves manifestó que doña María Rosa era una persona que controlaba sus ahorros.

Por otra parte, doña Asunción , hermana de la demandante manifestó que su hermana convivió con su sobrina durante sus períodos de convalecencia. Además, doña Asunción sabe que hubo problemas entre ambas y que su sobrina la llamó para decirle que el dinero no se los devolvería a doña María Rosa hasta octubre, pues no tenía por qué perder los réditos. También manifestó que ignoraba de qué cantidad de dinero se estaba hablando.

En cuanto a la declaración de don Germán , esposo de la demandada, manifestó que María Rosa residió con ellos en varios períodos de convalecencia y que cuando residía en su casa del DIRECCION001 su mujer la visitaba con regularidad. Don Germán manifestó que era cierto que su esposa retiró la cantidad de 30.000 euros del banco y que los ingresó en otra entidad, pero que ignoraba el destino de los otros 27.000 euros.

Por su parte, don Maximo , padre de la demandada, manifestó que María Rosa residió con ellos en varios períodos, recibiendo todos los cuidados y atenciones necesarias.

En cuanto a la restante prueba testifical que ha sido practicada, debo poner de manifiesto que las declaraciones de Marisol , doña Virginia , doña Caridad , doña Inocencia , don Luis María , doña Trinidad y don Baltasar sirvieron para constatar el hecho, por otra parte no controvertido, de que doña María Rosa pasó algunas temporadas en la casa de su sobrina, debido a empeoramientos en su estado de salud por diferentes causas. Fuera de esos períodos de tiempo, doña María Rosa residía en su casa en el DIRECCION001 . Ahora bien, la declaración de algunos de estos testigos también ha servido para acreditar que las atenciones y cuidados dispensados por doña Concepción a su tía fueron siempre correctos. Así lo manifestó don Luis María , quien visitaba la casa todos los días al ser la persona encargada de suministrar a doña Concepción el pienso que necesitaba para su explotación ganadera. En el mismo sentido declaró Trinidad , vecina de la demandada que acudía con cierta asiduidad a tomar café a la casa de la demandada, estando siempre presente la demandante, quien se sentaba con ellas a charlar. También declaró en tal sentido don Baltasar , amigo del hijo de Concepción , quien visitaba regularmente la casa. A mayor abundamiento, ninguno de los testigos propuestos por la parte actora declararon que el trato de doña Concepción a su tía fuese inadecuado, limitándose a manifestar que vivió con ella sólo en sus períodos de convalecencia, pues el resto del tiempo vivía en su casa de forma independiente.'

'Sexto.- De lo expuesto hasta aquí se desprende la necesidad de determinar cuál fue la relación jurídica existente entre las partes que dio lugar al desplazamiento patrimonial a favor de la demandada. En primer lugar, de la prueba que ha sido practicada se desprende, tal y como alegó la parte demandada en su contestación, que entre doña María Rosa y doña Concepción nunca se celebró contrato de vitalicio alguno, pues ha resultado probado que aquella se trasladaba a vivir a casa de su sobrina durante los períodos de tiempo en que se hallaba convaleciente de diversas enfermedades, tales como un ataque de vértigo, una fractura de nariz o un pequeño infarto. Durante el resto del tiempo doña María Rosa residía en su casa del DIRECCION001 , tal y como han declarado los testigos propuestos por su propia defensa. Por tanto, al no poder afirmarse la existencia de un contrato vitalicio entre las partes, no pueden operar las causas de resolución antes citadas previstas en la ley de derecho civil de Galicia.

Pero es que además, si, tal y como manifestó la parte demandada en su contestación, aceptamos a los meros efectos de dialéctica procesal que las partes celebraron en su día un contrato de vitalicio en forma verbal, tampoco habría resultado probada en modo alguno la concurrencia de alguna de las causas de resolución previstas en el artículo 99 de la ley foral a las que nos hemos referido con anterioridad. En este sentido, conviene recordar que ninguno de los numerosísimos testigos propuestos por las partes, vecinos muchos de ellos de doña Concepción y doña María Rosa , han manifestado que la atención y cuidados que doña Concepción dispensaba a su tía fuesen inadecuados. En este punto, conviene recordar que por aplicación de las normas que distribuyen la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , es a la parte demandante a la que le correspondería acreditar la concurrencia de la causa de resolución que invoca como fundamento de su pretensión. Pues bien, con respecto a ello, la única actividad probatoria que se ha desplegado es la consistente en la declaración de doña María Rosa , quien manifestó que el día en que la llevaron de visita a su casa del DIRECCION001 se la encontró 'desvalijada'. Por su parte, doña Concepción manifestó en el acto del juicio, tal y como ya se ha dicho, que los problemas entre ambas se originaron ese día, pues su tía le recriminó que le faltasen unos camisones, unas toallas y unas ollas de su casa, que doña Concepción reconoció que cogió de casa de su tía. Esta circunstancia fue también manifestada por don Germán , esposo de la demandada.

A la vista de lo anterior, entiendo más que probado que, aún asumiendo la existencia de un contrato de vitalicio entre las partes, no concurre causa alguna para su resolución, pues no puede estimarse la circunstancia de que doña Concepción retirase los efectos mencionados de casa de su tía como integradora de una causa de resolución prevista en la ley, pues resulta evidente que tal conducta obedeció precisamente a la satisfacción de las necesidades de doña María Rosa , quien en aquella época residía con su sobrina.'

'Séptima.- En su escrito de valoración de los oficios remitidos por las entidades bancarias, practicado como diligencia final, la parte actora introduce una modificación de los hechos respecto a la forma en que estos habían sido relatados en la demanda. Así, sostiene ahora que la cantidad que doña Concepción retiró del banco obedece a un contrato de préstamo celebrado entre ella y la demandante.

Con respecto a tal innovación en los fundamentos fácticos configuradores de la pretensión ejercitada, debe partirse de que del artículo 412 de la ley de enjuiciamiento civil se deriva que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la Audiencia Previa....'

'.....La conclusión de todo lo anterior es que si el momento preclusivo para la alegación de hechos por parte del actor es la demanda, a estos hechos deberá atender el Juzgador para buscar el derecho aplicable, sin que el principio iura novit curia le habilite en ningún caso para modificar los hechos alegados por los litigantes, ya sea a petición de estos, ya por decisión propia.

Aplicando las consideraciones que acaban de exponerse al caso que nos ocupa, la necesaria consecuencia ha de ser la desestimación de la alegación realizada por la parte actora en trámite de conclusiones, relativa a que nos hallaríamos ante un contrato de préstamo. Así, ha de recordarse que la demanda exigía la devolución de la cantidad de 57.000 euros fundándose, o bien en el incumplimiento de un contrato bilateral, en cuya virtud la demandada se obligaba a atender y asistir a la actora en todas sus necesidades hasta su fallecimiento a cambio de la entrega de 57.000 euros, o bien en una acción de responsabilidad extracontractual con enriquecimiento injusto. En ningún momento se alude a la existencia de un contrato de préstamo.

Por ello, tal y como manifestó la letrada de la demandada, no puede estimarse la demanda basándose en fundamentos de hecho y de derecho introducidos en trámite de conclusiones, cuando ya no es posible que la parte contraria proponga prueba para desvirtuar lo alegado de contrario.'

'Octavo.- Desestimadas pues las alegaciones fácticas en las que la parte actora fundamenta la pretensión ejercitada, referidas a la existencia de un contrato de vitalicio o de un préstamo, entiendo que resulta procedente pronunciarse sobre la resistencia de la parte demandada. Así, en su contestación a la demanda la defensa de doña Concepción afirma que su tía le hizo cotitular de la cuenta bancaria en el año 2005, lo que habría hecho precisamente en consideración a la especial relación entre ambas y a las atenciones prestadas por doña Concepción a su tía.

La parte demandada manifiesta en su escrito de contestación que doña María Rosa hizo a su sobrina cotitular de la cuenta bancaria que esta tenía abierta en la entidad Banesto. Según la parte demandada, ello obedeció a la voluntad de la actora de hacer a su sobrina partícipe de sus recursos, y buena prueba de ello sería, entre otras, la circunstancia de que doña María Rosa tenía otras cuentas y fondos de los que no era cotitular doña Concepción . Además, la parte demandada destaca que desde la cuenta de la que ambas eran cotitulares se hicieron transferencias a otra cuenta a plazo que fue abierta también por ambas en la misma entidad, acompañándose el contrato como documento número 3 de la contestación. En dicho contrato, suscrito por la demandante y la demandada, se aprecia la realización de dos aportaciones por importe de 30.000 euros cada una de ellas a un depósito a plazo fijo. Tal y como reconocen ambas partes, doña Concepción procedió a la cancelación anticipada del depósito por importe de 30.000 euros el 20 de octubre de 2011. Según la demandada, los otros 30.000 euros fueron retirados por doña María Rosa , 27.000 euros el 26 de octubre de 2011 y otros 3.000 en la fecha de cancelación definitiva de la cuenta. La parte demandada alega que la atribución en el año 2005 de la condición de cotitular en la cuenta corriente a doña Concepción , unida a la celebración por ambas del contrato de depósito a plazo, son signos que revelan claramente la voluntad de la demandante de hacer a su sobrina copartícipe de sus recursos. Además, se alega por la parte demandada que doña Concepción era la única familiar de doña María Rosa que se ocupaba de su atención y cuidado y, finalmente, que desde el año 2005 ha venido tributando por los rendimientos generados por los fondos de la cuenta bancaria.

Por su parte, la defensa de doña María Rosa realiza un relato fáctico diferente en su escrito rector, pues alude a que la intención de doña María Rosa fue colocar a su sobrina como persona autorizada en su libreta, si bien la entidad bancaria la designó como cotitular por error. La decisión de doña María Rosa habría venido motivada por la necesidad de que doña Concepción pudiese así acercarse a la sucursal a retirar el importe de la pensión durante los períodos de tiempo en que aquella no pudiera hacerlo. La parte actora alega además como hecho acreditativo de que los fondos de la cuenta eran de propiedad exclusiva de doña María Rosa , la circunstancia de que era ella la única persona que realizaba aportaciones a aquella, procedentes del importe de su pensión. Este hecho no se discute por la parte contraria.....'.

'... como ya se ha adelantado, en el supuesto que nos ocupa no se discute que la totalidad del dinero depositado en el banco procede de la pensión de Doña María Rosa . Por ello, la aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, de la mera cotitularidad formal de la cuenta bancaria no puede llegarse a la consecuencia de que el dinero depositado pertenecía por igual a Doña María Rosa y a Doña Concepción , debiendo atenderse a las relaciones internas existentes entre ambas.'

'Noveno.- De lo expuesto en los primeros párrafos del fundamento anterior se desprende que nos encontramos ante dos versiones contradictorias sobe un mismo hecho, sin que los medios de prueba que han sido practicados hayan permitido el esclarecimiento de este hecho controvertido. Ante tal tesitura, se hace necesario para este juzgador acudir al artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en que se dispone que permite al juez presumir la certeza, a los efectos del proceso, de un determinado hecho, partiendo de otro que haya sido probado y admitido, siempre y cuando entre este y aquel exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Además, dicho precepto obliga al juez a incluir en la sentencia el razonamiento en virtud del cual se haya establecido la presunción, frente a la cual el litigante perjudicado podrá practicar prueba en contrario.

Pues bien, partiendo de tales alegaciones de las partes, considero acreditado, tal y como alega la parte demandada, que la intención de doña María Rosa fue la de hacer a su sobrina cotitular de los fondos de los que esta dispuso en el año 2011.

Así, lo primero que he de destacar, como hechos base o indicio, probados o admitidos, es la sorprendente divergencia que existe entre los escritos de demanda y contestación en lo que se refiere a las relaciones familiares de doña María Rosa . Al respecto, simplemente decir que se ha acreditado que doña María Rosa tuvo un hijo, que falleció hace años, y que no mantiene relación con otro, quien la engañó hace años en la compra de un piso en Viveiro. Por ello, y por las consideraciones antes realizadas, ha resultado probado que fue su sobrina la única familiar que durante muchos años se ocupó de su atención y cuidado. En segundo lugar, ha resultado probado, por indiscutido, que doña María Rosa designó a su sobrina cotitular de la cuenta abierta en Banesto, sin que lo hiciera en otros contratos bancarios, si bien las partes discrepan sobre la trascendencia de dicha circunstancia. En tercer lugar, ha de resaltarse que no se discute que ambas partes firmaron el contrato de depósito a plazo, y considero un hecho probado, como veremos en el fundamento siguiente, que dicha retirada de fondos se hizo por mitad. En cuarto lugar, considero que he de rechazar la alegación de la parte demandada relativa a que la única intención de doña María Rosa fue autorizar a su sobrina para que retirase los fondos de la cuenta cuando ella no pudiese. Las razones fundamentales de ello es que ha resultado probado, en virtud de las declaraciones de los testigos, así como de las propias declaraciones de las partes, que doña María Rosa permaneció en casa de su sobrina solo durante algunas temporadas de convalecencia, fuera de las cuales se mostraba como una persona que hacía vida totalmente independiente. Por ello, entiendo que la circunstancia de mantener a doña Concepción en la condición de cotitular de la cuenta de una forma tan dilatada en el tiempo, es un acto revelador de la intención de hacerla copartícipe de sus recursos. Además, doña Nieves , directora de la sucursal, definió a doña María Rosa como una persona que manejaba sus ahorros. Finalmente, han de destacarse las diferentes consecuencias legales y tributarias que conlleva la atribución a una persona de la condición de cotitular o simplemente autorizada en una cuenta bancaria. Al respecto, ha de tenerse presente que la parte demandada ha alegado y probado (documento 2 de su contestación, página 4 de una de las declaraciones presentadas), que en su tributación al IRPF incluyó el saldo que la cuenta bancaria de la que era cotitular presentaba en aquel momento.

Finalmente, el vínculo lógico, el enlace preciso entre los hechos admitidos y probados y el hecho que se presume, viene determinado por las propias circunstancias de los hechos. Es decir, parece más que lógico pensar que si doña Concepción era la única familiar que se ocupó durante años del cuidado de doña María Rosa , debiendo recordarse que esta manifestó espontáneamente en el juicio que su hijo la engañó hace años en la compraventa de un piso, si la demandante designó a su sobrina cotitular de la cuenta bancaria y esta tributó durante años por los rendimientos del capital, si ambas celebraron en el año 2010 un contrato de depósito pro importe de 60.000 euros del que luego cada una de ellas, como veremos, retiró la mitad del importe , ello debió obedecer a un acto de liberalidad de la demandante, agradecida a su sobrina por los cuidados y atenciones dispensados. A mayor abundamiento, recordar que ya hemos manifestado que la propia parte actora alude en su demanda a que su defendido habría celebrado con la demandada un contrato verbal en virtud el cual doña Concepción atendería a su tía a cambio de los bienes de esta, lo que acredita que la entrega de capital de una a otra se habría producido como un acto de agradecimiento por los cuidados y atenciones prestadas, pues, como ya hemos resuelto, ello no obedeció ni a la existencia de un contrato de vitalicio ni de otro de préstamo.

Por tanto, resultando probado según criterio de este juez que lo que se produjo entre las partes fue una donación, no se ha acreditado por la actora la concurrencia de causa alguna de revocación'.

'Décimo.- La parte actora invoca como fundamento de su pretensión la normativa en materia de responsabilidad extracontractual y el enriquecimiento injusto a favor de la demandada.

No puede ser estimada la demanda aplicando la normativa referida, entendiendo este juzgador que el ejercicio simultáneo, por un lado, de la acción resolutoria del contrato verbal que la actora dice que existía entre las partes y, por otro, de la acción de responsabilidad extracontractual con base en la culpa o negligencia de la demandada, resulta inadmisible.

En cuanto a la solicitad aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa, simplemente debo poner de manifiesto que no resulta aplicable al caso que nos ocupa, pues en los contratos gratuitos como la donación se entiende por causa, ex artículo 1274 del Código Civil , la mera liberalidad del bienhechor. Así, como se deriva de lo expuesto hasta aquí, el acto de disposición realizado por doña María Rosa a favor de doña Concepción respondería a su agradecimiento por las atenciones dispensadas a lo largo de los años.'

'Undécimo.- Finalmente, hemos de aludir a la delicada cuestión del destino de 27.000 euros que estaban depositados en la cuenta y que fueron retirados el 26 de octubre de 2011. Ya hemos adelantado que cada una de las parte sostiene que es la otra quien se quedó con ellos, sin que se discuta que doña Concepción retiró el 20 de octubre de 2011 los 30.000 euros que hemos declarado que le fueron donados. Tampoco se discute por ninguna de las partes que el recibí bancario de 20 de octubre fue firmado por doña Concepción y el de 26 del mismo mes por doña María Rosa , ni que ésta retiró los 3.000 euros restantes al cancelar el depósito. Por su parte, la directora de la sucursal, doña Nieves manifestó que recordaba que ambas acudieron el día 26 a retirar los 27.000 euros, si bien no recordaba quién de las dos se había guardado el dinero. Doña Nieves también manifestó que en el momento de retirada del dinero se comentó que se iba a hacer un préstamo a una sobrina, si bien no recordaba quién había manifestado este hecho.

Pues bien, partiendo de las circunstancias en que se produjeron los hechos, este juzgador llega a la conclusión de que en modo alguno ha resultado probado que doña Concepción se haya apropiado de los 27.000 euros que se retiraron del banco el día 26. Así, lo primero que debe tenerse en cuenta es que doña María Rosa y doña Concepción acudieron al banco juntas el día 26 y que el recibí fue firmado por la primera. Con respecto a esta circunstancia, ha de recordarse que es doctrina de Tribunal Supremo que"si no se quiere que desaparezca toda eficacia y seguridad vinculatoria de los documentos privados, es preciso aceptar que cuando se advera la autenticidad de la firma que los autoriza, hacen prueba de la exactitud de su contenido, sin que por ello se pueda afirmar que se establezca una identificación absoluta de la legitimidad de dicho signo gráfico con la autenticidad del cuerpo que la precede, sino que esa prueba ha de prevalecer mientras no se desvirtúe mediante otras pruebas convincentes"( STS de 17 de febrero de 1992 y de 23 de septiembre de 1997 , entre otras). Por tanto, la firma de un documento implica la asunción de su contenido, salvo que se justifique que este fue variado, se alteró o se dejó sin efecto, correspondiendo la carga de la prueba a quien lo alega.

Pues bien, la consecuencia de la aplicación al caso que nos ocupa de este doctrina jurisprudencia es la de hacer recaer sobre la parte actora la carga de probar que, pese a haber firmado el recibí bancario, los 27.000 euros no quedaron en poder de doña María Rosa , pues esta se los habría entregado a continuación a doña Concepción como consecuencia, según lo manifestado en conclusiones, de la celebración de un contrato de préstamo entre ambas. En la medida en que este hecho no ha sido acreditado debe desestimarse la petición de la actora.

A mayor abundamiento, existen otras circunstancias que llevan a este juez a concluir que los 27.000 euros no fueron entregados a doña Concepción . En primer lugar, que la directora de la sucursal manifestó que cuando doña María Rosa firmó el recibí se comentó que era para un préstamo para una sobrina que lo necesitaba, si bien doña Nieves dijo que no recordaba quién se lo había manifestado. Ello no acredita en modo alguno que la sobrina fuera doña Concepción , quien se hallaba presente en ese momento. En segundo lugar, los oficios recibidos de las entidades bancarias acreditan que doña Concepción ingresó en otra entidad bancaria los 30.000 euros que retiró el día 20, pero no han servido para acreditar que ingresase en otra entidad 27.000 euros. Así, del examen de la documentación remitida se concluye que el día 20 de octubre de 2011 doña Concepción retiró 30.000 euros de la cuenta de la que era cotitular con doña María Rosa , ingresándolos ese mismo día en una cuenta que tenía abierta en la misma entidad y de la que era cotitular con su padre. Siete días después, doña Concepción transfirió los 30.000 euros a una cuenta de su titularidad abierta en el Banco Gallego.

Finalmente, no puede dejar este juez de manifestar que los cambios de opinión manifestados por doña María Rosa y su propia defensa, desde la demanda hasta las conclusiones escritas, pasando por lo declarado en el acto del juicio, no hacen sino arrojar oscuridad sobre la realidad de los hechos constitutivos en los que ha pretendido basar su petición a lo largo del procedimiento. La carga de probar tales hechos le corresponde a la parte actora y en la medida en que no lo ha hecho la demanda debe desestimarse.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, realizando las siguientes alegaciones, fundamentadas todas ellas en el error en la valoración de la prueba.

1º) Libertad de forma en la contratación, con base en el art. 1255 del Código Civil .

A veces los contratantes utilizan las figuras jurídicas reglamentadas en nuestra Ley de Derecho Civil de Galicia como el contrato Vitalicio para buscar solución a sus problemas futuros de cuidados en la vejez. En estos casos de Vitalicio habrá de plasmarse en documento público para ser válido tal y como recoge la ley. En otros una persona decide ponerse en manos de otra de su confianza para que se comprometa a cuidarla y asistirla hasta su fallecimiento.

En un principio dichos acuerdos no se recogen inicialmente en documento público ni en documento privado, pasando posteriormente a ser reflejados en un testamento a favor de la persona que cuidará y le asistirá hasta su fallecimiento a cambio de los bienes del testador.

Existen contratos atípicos, podríamos llamarlos incluso contratos fiduciarios basados en la persona de confianza de la buena fe, en el que una persona le encarga a otra que se encargue de atenderla en la vejez hasta su fallecimiento, a cambio de ello le cederá los bienes que esta posea una vez llegado su fin. Los bienes tienen un destino concreto, y es el atender a las necesidades que sobrevengan en el futuro a esos constituyentes.

Es lógico que si la persona de confianza o de la buena fe se queda con los bienes que iban destinados a tus cuidados se está incumpliendo el contrato, llamémosle como queramos, vitalicio, fiduciario, atípico, etc. No por ello puede quedar fuera de amparo legal. No por el hecho de no darle nombre deja de existir y sigue siendo legal y es una costumbre muy extendida el que una persona se encargue de atenderte en tu vejez y a cambio le dejarás todos tus bienes (evidentemente los que no consuma en sus cuidados y vejez).

El negocio jurídico fiduciario se caracteriza, ante todo, por una desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico que las partes pretenden alcanzar. La nota esencial en el negocio fiduciario es que el fiduciante confía en el adquirente o fiduciario, éste obrará siempre de acuerdo con la finalidad que se ha convenido alcanzar y nunca seguirá una conducta contraria abusando de la confianza depositada en él, por lo que la propiedad no saldrá de su esfera jurídica. La confianza es la base de aquella transmisión. El fiduciante estima que el fiduciario no abusará de la propiedad de la cosa o del crédito con que ha sido investido, que usará de la misma para los fines estipulados entre ambos (pactos de fiducia) y que una vez alcanzados, se la restituirá. El negocio fiduciario es un negocio realmente querido, no hay ninguna simulación, lo que ocurre es que la causa típica del negocio que se realiza no es la de transmitir la propiedad a fin de que B adquiera, sino otra distinta que se recoge en el acuerdo o pacto fiduciario.

El hecho de que mi representada no hiciese o no reflejase un contrato por escrito no por ello dejó de existir un acuerdo entre ambas partes. Pero ese acuerdo no consistió en la cesión de ningún bien, sino en el compromiso futuro de ambas partes, en algo querido por ambas bien distinto a una donación como presume el juzgador.

2º) El Juzgador en el fundamento de derecho tercero sitúa la fecha del contrato anterior al año 2000, desconociéndose en que hechos se basa para tal fecha, pues en el fundamento de derecho cuarto señala que de la actividad probatoria y de la declaración de Concepción se acredita que ésta llevaba más de 14 años atendiendo a su tía, para a continuación fechar en el año 2005 cuando Concepción se había comenzado a preocupar por el bienestar de su tía, cuando ésta tuvo un ataque de vértigo.

Ha quedado probado en el acto de la vista por medio de las testificales presentados por la parte actora vecinas de doña María Rosa como doña Marisol , doña Virginia , doña Caridad y de la propia declaración de María Rosa e incluso de su cuñado (padre de Concepción ) que la actora residió y reside en su domicilio del DIRECCION001 , desde siempre y únicamente ha faltado de allí puntualmente y que se concretó en el tiempo siguiente:

En el año 2005 mi representada estuvo 15 días encasa de su sobrina; en el año 2009, estuvo 15 días en el hospital sola y 15 días en casa de su sobrina; dos meses en el año 2010, y, últimamente, y es cuando se ha generado el problema, estuvo ocho meses en el año 2011. Total de días en casa de la sobrina once meses desde el año 2005 hasta el año 2011.

Durante ese tiempo la pensión de la demandante fue destinada para su sobrina, incluida la paga extra de verano integra, tal y como se recoge en el extracto bancario.

3º) La parte demandada afirma en su declaración que los treinta mil euros que ha retirado del banco se los había donado su tía en el año 2005. La pregunta viene a continuación, ¿cómo es posible que se le donaran en el año 2005 los 30.000 euros cuando en esa fecha sólo había en la cuenta 6.000 euros?

En el momento que se abre la cuenta en el banco Español de Crédito aportó a la misma doña María Rosa la cantidad de 6.000 euros procedentes de otra cuenta que tenía en el Banco Gallego en cotitularidad con su nieto Fernando , ello fue en fecha 3 de febrero de 2005.

4º) Reconoce el Juzgador en su F.D. cuarto, hoja 2, de las pruebas practicadas, indicando 'Además, doña Concepción le entregaba a su tía entre 50 y 100 euros quedándose ella con el resto para abonar los gastos de asistencia y alimentación.'

¿Entonces el dinero de la cuenta era precisamente para atender los cuidados de la actora, como siempre hemos afirmado por esta representación?.

Entonces si era para atender a las necesidades de la actora no era de su sobrina, sino para que esta lo utilizase para cuidarla en caso de necesitarlo.

Existe contradicción en la declaración de la demandada; primero dice que el dinero se lo donó en 2005.

Después que retiró los 30.000 euros porque María Rosa quería poner el dinero a su nombre.

Entonces por qué se retiró todo el dinero del banco, si le iba a regalar la mitad.

La verdad es la que mi representada afirma, que su sobrina se lo pidió para meterlo en otra entidad porque rentaba más, a lo que María Rosa sin dudarlo en absoluto, accedió.

Es precisamente en la página 12 de la sentencia, donde se recoge: Concepción , también manifestó que cuando retiró los 30.000 euros del banco le comunicó a la directora que los ingresaría en otra entidad que le daba mayor interés.

Efectivamente, esa fue la explicación verdadera para retirar todo el dinero del banco, como así se hizo pocos días después con el resto. Ese dinero iba a ser administrado si se quiere o ingresado en otra entidad bancaria porque daba mayores rendimientos en palabras de doña Concepción , que a la luz de la documental aportada en autos es conocedora de las inversiones tanto en acciones como en otros tipos de depósitos, por lo que se compagina bien con lo manifestado por doña María Rosa que mantiene que ésta le pidió el dinero para ponerlo en otro banco que daba más rendimientos.

5º) En el F.D. Octavo. Yerra el juzgador cuando dice: 'En apoyo de la decisión a favor de la parte demandada: La parte demandada manifiesta en su escrito de contestación que doña María Rosa hizo a su sobrina cotitular de la cuenta bancaria que ésta tenía abierta en la entidad Banesto. Según la parte demandada, ello obedeció a la voluntad de la actora de hacer a su sobrina partícipe de sus recurso, y buena prueba de ello sería, entre otras, la circunstancia de que doña María Rosa tenía otras cuentas y fondos de los que no era cotitular doña Concepción '.

Este argumento no puede servir para apoyar la decisión tomada, porque es falso el propio argumento Y es falso por lo siguiente:

Doña María Rosa no ha tenido más cuenta que lo que se aporta con nuestro escrito de la demanda ni ningún fondo de inversión como se nos quiere hacer creer no se sabe por qué razón oculta.

Se ha aportado en nuestro escrito las certificaciones testificadas en el Acta de Requerimiento Notarial y en donde figura antes del año 2005, una cuenta abierta en el Banco Gallego en la que es titular esta con su nieto Fernando y en la que había 18.000 euros.

Fue precisamente de esta cuenta del Banco gallego la que se realizaron los desplazamientos sucesivamente hasta alcanzar los 18.000 euros y que luego fue cancelada. Como se puede constatar de dicho dinero y a pesar de existir dos titulares no se produjo ningún desplazamiento patrimonial hacia su nieto.

Con ese dinero se abrió la cuenta del Banesto y se canceló la del Gallego. Luego en el Banesto, había una cuenta corriente para los pagos ordinarios de luz, agua, alcantarillado, y una cuenta a plazo fijo donde se ponía a rentar. No existen ni consta en el procedimiento otra cuenta ni fondos de inversión a nombre de doña María Rosa por lo que se dice es falso y fácilmente verificable.

Parece que se nos quiere presentar a la actora como una inversora de riesgos quizás para ocultar que precisamente la gran inversora tanto en cuentas como en acciones es la propia demandada. Ella sabe muy bien lo que es una inversión, razón de ello a la vista de los extractos bancarios.

Doña María Rosa no tiene más dinero que el que tenía en esa cuenta por importe de 60.000 euros y ahora se ha quedado sin nada, solo con su pensión y la de viudedad.

6º) La demandada ingresó el día 20 de noviembre de 2011, 54.000 euros en el Banesto en una cuenta compartida con su padre Maximo . Son retirados el día 24 de noviembre de 2011, no se sabe el destino.

Ese dinero no consta retirado en ninguna cuenta de la demandada ni de su padre o el esposo, (pues la cuenta del Español de Crédito ....... NUM000 que se cancela pasa a engrosar la cuenta del mismo banco con el número ....... NUM001 que inicialmente tenía un saldo de 135.869,57 € pasando a tener 189.393,94 €), que los saldos del resto de cuentas resultaron invariables y alguna con sólo pequeñas diferencias de saldo, que los ingresos declarados en la Renta son negativos año tras año; que la explotación ganadera que tiene la demandada produce un beneficio neto que no supero los 400 euros anuales conforme a su declaración de la renta; de que su marido lleva varios años en paro cobrando una prestación de desempleo; que no se nos ha facilitado por la entidad bancaria ninguna cuenta donde figura la cantidad distraída de los 54.000 euros.

Que el 19 de noviembre de 2011, compró acciones de telefónica por 127.000 euros sin aparecer el origen del dinero.

7º) El animus donandi no se presume, ha de ser probado.

El hecho presumido, manifiesta el juzgador es el alegado por la parte demandada de que la conducta de doña María Rosa estuvo presidida por la intención de un acto de liberalidad a favor de su sobrina.

Como dice la ley, eso no se presume y ha de ser probado cosa que no se ha hecho.

Cualquier persona normal tiene agradecimientos hacia alguien que lo ha cuidado y atendido un tiempo, en estos casos se suele hacer un pequeño regalo, especialmente algo que se eche en falta en el domicilio de la persona que se quiere regalar, por ello se puede hacer un regalo de un juego de café de Sargadelos, por ejemplo; una televisión grande para el salón; unas cortinas para el dormitorio; un jamón, etc, pero lo que no cabe entender es que una persona normal si no tiene alteradas sus facultades mentales le regale a una sobrina 30.000 euros como afirman, ello sería algo razonable si estuviéramos delante de una persona millonaria, pero no ante una persona que lo único de que dispone son sus pequeños ahorros de toda su vida para pasar su vejez.

Mi representada no podemos negar que con el ánimo de obtener mayores ganancias, consintió que su sobrina dispusiera de ese dinero para invertirlo en otra entidad bancaria que le daba mayores beneficios tal y como le comentó la sobrina. Porque entonces si no fuera así se sacó todo el dinero del banco; porque la sobrina la acompañó al banco el día en que María Rosa retiró el dinero. Donde está el dinero actualmente.

Hemos de concluir que ha quedado probado por medio de la propia declaración de la parte demandada; del recibí bancario; quela demandada ha retirado 30.000 euros del banco, y por lo tanto acreditado la entrega de la cantidad existe la obligación de devolverlos a su titular.

Siguiendo las reglas de la lógica y de la razón es perfectamente presumible sin duda a equivocarse máxime si la actora se ha quedado sin dinero alguno, que los 27.000 euros que fueron retirados por María Rosa con la presencia de su sobrina en la oficina privada de la directora del Banesto y que dicha directora no quiso manifestar quién se los había llevado, fueran a parar igualmente a doña Concepción y ello por las razones de que: se sacó todo el dinero para reinvertir en otra entidad; la demandada conoce bien las inversiones por la documental aportada a autos; acompaño a su tía al banco, su tía se encontraba por entonces en casa de Concepción (no olvidemos que era Concepción la que controlaba la pensión de María Rosa todos les meses).

Parece olvidarse en toda la Sentencia la propia declaración de la actora, clara, firme, indubitada, esta ha manifestado en el acto de la vista que nunca le regaló el dinero a su sobrina, que sólo se lo prestó.

La declaración de doña Asunción manifestó que Concepción , su sobrina le dijo 'que María Rosa se había marchado de su casa pero que el dinero no se lo daba hasta octubre que vencían los intereses porque no tenía porque perderlos'. Estos son datos ciertos y objetivos que fueron declarados en el acto de la vista, por lo tanto acudir a la prueba de presunciones para deducir una donación no tiene apoyo legal alguno.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se ejercita con carácter principal una acción de resolución contractual por incumplimiento esencial del mismo, al haber incumplido la demandada las obligaciones derivadas del contrato verbal de prestación de alimentos, con la obligación de restitución de las cantidades entregadas por importe de 57.000 euros, y con carácter subsidiario una acción de enriquecimiento injusto, solicitando que se declare que la demandada ha causado unos daños y perjuicios a la actora de los que se ha aprovechado injustamente y la condena a la devolución de lo entregado por importe de 57.000 euros más los intereses legales desde la fecha del requerimiento notarial. En escrito de conclusiones se dice por la parte demandante que los 57.000 euros le fueron entregados a la demandada en concepto de préstamo y, por último en el escrito de recurso de apelación, se dice que nos encontramos ante un contrato atípico, que se puede considerar contrato fiduciario, basado en la confianza y buena fe, en el que una persona encarga a otra que se encargue de atenderla en la vejez hasta su fallecimiento, a cambio de ello le cederá los bienes que ésta posea una vez llegado su fin. Los bienes tienen un destino concreto, y es el de atender a las necesidades que sobrevengan en el futuro a estas constituyentes; que es lógico que si la persona de confianza o de la buena fe se queda con los bienes que iban destinados a su cuidados está incumpliendo el contrato, llamémosles como queramos, vitalicio, fiduciario, atípico etc y no por ello puede quedar fuera del amparo legal. Por el hecho de no darle nombre no deja de existir, sigue siendo legal, y es una costumbre muy extendida el que una persona se encargue de atenderte a tu vejez y a cambio le dejaras todos los bienes (evidentemente los que no consuma en su cuidado y en su vejez). El hecho de que la demandante no hiciera o no reflejara un contrato por escrito, no por ello deja de existir un acuerdo entre ambas partes, pero no cuando no consistió en la cesión de ningún bien, sino en el compromiso futuro de ambas partes, en algo querido por ambas bien distinto a una donación como presume el juzgador. Por lo tanto en el escrito de recurso de apelación ya no se habla ni de préstamo ni de indemnización de daños y perjuicios.

En consecuencia, la cuestión litigiosa se limita, por una parte, a determinar si se ha producido o no una donación de la demandante a la demandada de la cantidad de 30.000 euros, pues aún cuando la demandada apelada no hace referencia con palabras textuales a una donación, la única forma en que Doña Concepción adquiriera la propiedad de dicho dinero sería que éste le hubiese sido donado, puesto que la misma reconoce en sus diferentes escritos que no se concertó un contrato de vitalicio o de alimentos, y por otra parte, decidir si la cantidad de 27.000 euros fue entregada a la demandada, como se sostiene en la demanda y se reproduce en el escrito de recurso de apelación, o, si por el contrario, como razona la sentencia, recogiendo la argumentación de la demandada, la demandada no dispuso de dicha cantidad.

TERCERO.I.Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica frase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC , que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras).

II.-De acuerdo con las anteriores consideraciones, tenemos que llegar a la misma conclusión que el juzgador de instancia en relación con la cantidad de 27.000 euros, por cuanto el recibí bancario de dicha cantidad fue efectuado por Doña María Rosa , sin que exista prueba alguna, a no ser su exclusiva manifestación, de que dicha cantidad, después de retirarla la demandante de la cuenta bancaria, se la entregara a la demandada Doña Concepción . Es más, en el escrito de recurso de apelación, la demandante viene a reconocer que la única prueba que existe al respecto es su propia declaración.

III.-Es muy reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que en los supuestos de cuentas corrientes bancarias conjuntas, la titularidad indistinta se limita expresar una facultad de disposición de los fondos a favor de cualquiera de los titulares de las mismas, que pueden exigirle al Banco que las retiene pero el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no implica forzosamente un necesario condominio sobre los saldos, sino que la propiedad de los fondos vendrá determinada por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos, y más concretamente por la originaria pertenencia del dinero, ya que el solo hecho de abrir una cuenta en forma conjunta o indistinta no produce el efecto de atribuir los depósitos por partes iguales a quienes figuren como titulares ( SSTS Sala Primera de 25 mayo 2001 , 29 mayo 2000 , 5 julio 1999 , 29 septiembre 1997 , entre otras muchas).

En el presente caso, al estar admitido por ambas partes que la titularidad del dinero existente en la cuenta bancaria fue aportado por la Sra. María Rosa , en modo alguno puede presumirse que la mitad del saldo existente en la cuenta era propiedad de la Sra. Concepción , por el mero hecho de ser cotitular; como tampoco estimamos que dicha cotitularidad acredite que la cantidad de 30.000 euros, retirada por la demandada de dicha cuenta, le fuera donada por la ahora demandante apelante.

En primer lugar, es cierto que el dinero es un bien mueble y su donación exige solamente la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 632 del CC , por lo que puede hacerse verbalmente con entrega simultánea del numerario, pues no es menos cierto que el animus donandi no se presume y que es la demandada la que debe acreditar, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 217.2 de la LEC , que hubo una donación, sin que sea suficiente a dichos efectos, es decir para acreditar la voluntad de donar, el simple hecho de que la demandada fuera designada cotitular de la cuenta bancaria.

En segundo lugar, se alega por la demandada apelada, que la retirada de los 30.000 euros de la cuenta bancaria se debió a la voluntad de la ahora apelante, confirmando la disposición de fondos a favor de su sobrina, ya realizada años antes al convertir a Doña Concepción en cotitular de la cuenta de Banesto; habiendo manifestado en el escrito de demanda, en relación con este particular, que en el año 2005 la actora decidió hacer a su sobrina participe de sus recursos, convirtiéndola en cotitular de la cuenta bancaria obrante en Banesto, en donde Doña Concepción percibía su pensión de la seguridad social, y que doña Concepción no realizó ninguna disposición de dinero que no respondiera a la voluntad y deseo de su tía, hasta el punto de que la retirada de la cuenta de 30.000 euros que Doña Concepción realizó en el mes de noviembre de 2011 es consecuencia de la voluntad de Doña María Rosa de repartir entre ambas por mitad los fondos existentes en Banesto, lo que lleva precisamente a doña María Rosa a realizar la retirada de los 27.000 euros que la demandante materializa también en el mes de noviembre de 2011; añadiendo en el escrito de demanda, en el apartado b) del hecho cuarto, que los 30.000 euros que Doña Concepción retiró en octubre de 2011 eran ya de su propiedad, desde el mismo momento en que su tía decidió (ya en el año 2005) hacerla cotitular de sus fondos, depósitos y rendimientos, y que lo único que hizo en octubre de 2011 fue retirar un importe de cantidades que su tía había dispuesto en su favor desde el mismo momento de su ingreso en la cuenta de cotitularidad conjunta de ambas, retirada que contaba además con el beneplácito y el consentimiento de la propia Doña María Rosa , quien días más tarde retiró para sí el resto de cantidades que quedaban en la cuenta y a ella correspondían.

Dados los términos referidos de la contestación a la demanda y del escrito de oposición al recurso de apelación, tenemos que concluir que la demandada data la donación tanto en el año 2005, como en el año 2011, con la pretensión, de que, por una parte, el dinero que estaba en la cuenta conjunta, desde el año 2005, en que se formaliza la cotitularidad de la cuenta bancaria, son propiedad de ambas y le correspondía, por haberle sido donado, el 50%. Sin embargo, constando acreditado documentalmente que en el año 2005 en la cuenta bancaria había únicamente la cantidad de 6.000 euros, en ningún caso puede acreditarse que en el año 2005 la demandante hubiera donado a la demandada la cantidad de 30.000 euros. Tampoco puede entenderse, al no existir prueba que lo acredite, que se vinieran produciendo sucesivas donaciones de la mitad del dinero que se iba ingresando en la cuenta bancaria a favor de la demandada.

Por otra parte, si en consecuencia con lo establecido con anterioridad, se fecha la donación en noviembre de 2011, fecha de la retirada por la demandada de la cantidad de 30.000 euros, tampoco existe prueba de que se hubiera producido dicha donación. Es más, existen pruebas indiciarias de que no se ha producido una donación o traspaso de la propiedad del dinero, por cuanto de no constar expresamente su voluntad - como podría ser por escrito o con la manifestación ante testigos- no puede presumirse que una persona de 83 años de edad se desprenda en vida de 30.000 euros, equivalentes a la mitad de lo que tenía, cuando tiene la posibilidad, de si se trataba de agradecer el cuidado y la asistencia que le prestó su sobrina la demandada, de dejarle el dinero en su testamento. Además no se ofrece explicación de las razones por las que, si se había producido la donación de la mitad del dinero de la cuenta bancaria, la demandada no retiraba las cantidades que le eran donadas, y seguía manteniéndose la cuenta bancaria conjunta.

Por último, el abono por la demandada de impuestos correspondientes al dinero ingresado en la cuenta bancaria conjunta, supone únicamente el cumplimiento de las obligaciones fiscales que corresponden a los titulares de las cuentas bancarias, pero no acredita la copropiedad del dinero existente en las mismas.

Por las razones expuestas procede la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente estimación parcial de la demanda inicial.

CUARTO.-De conformidad con lo preceptuado en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , procede que la demandada abone los intereses legales de la cantidad de 30.000 euros, desde la fecha del requerimiento notarial.

QUINTO.-No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias ( art.394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira en el procedimiento 133/13 y estimando parcialmente la demanda inicial debemos condenar y condenamos a la demandada Doña Concepción a que reintegre a la actora la cantidad de 30.000 euros e intereses legales desde la fecha de requerimiento notarial; sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.