Sentencia Civil Nº 177/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2211/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-04/000972

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.42.1-2004/0000972

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2211/2015 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 274/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Maite

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a / Abokatua: GARBIÑE GOMEZ PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: Ambrosio

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a/ Abokatua: RAMON BEGUIRISTAIN ARANZASTI

S E N T E N C I A Nº 177/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de septiembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio de Modificación de Medidas 274/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tolosa, a instancia de Dª. Maite (apelante - demandada), representada por el Procurador Sr. CASTRO MOCOROA, y defendida por la Letrada Sra. GOMEZ PEREZ, contra D. Ambrosio (apelado - demandante), representado por el Procurador Sr. OTERMIN GARMENDIA y defendido por el Letrado Sr. BEGUIRISTAIN ARANZASTI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de Mayo de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de Mayo de 2.015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tolosa dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Otermin Garmendia en nombre y representación de D. Ambrosio contra D.ª Maite , representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Castro Mocoroa y:

1. DECLARO EXTINGUIDA LA PENSIÓN DE ALIMENTOS aprobada en Sentencia de separación matrimonial nº 127/04 de fecha 16 de noviembre de 2004 rectificada por Auto dictado en fecha 20 de diciembre de 2004 a favor de Enma , declarando no haber lugar a que se fije una pensión de 150 € mensuales a cargo de su madre.

2. DECLARO EL MANTENIMIENTOde la pensión de alimentos fijada en Sentencia de separación matrimonial nº 127/04 de fecha 16 de noviembre de 2004 rectificada por Auto dictado en fecha 20 de diciembre de 2004 a favor de Inocencia , modificándose su cuantía y el obligado al pago, recayendo dicha obligación sobre D. ª Maite y fijándose en CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) MENSUALES. Dicha pensión será objeto de actualización anual conforme a la variación experimentada por el IPC aprobada por el INE u organismo oficial que lo sustituya, debiendo ser ingresada dentro de los primeros cinco días del mes en la cuenta de Banco Sabadell designada por el padre.

3. DECLARO que el uso de la vivienda familiar sita CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Lakao se atribuye a D. ª Maite durante un año a contar desde la notificación de la presente resolución.

NO HA LUGAR a fijar la pensión compensatoria solicitada por D. ª Maite .

No ha lugar a condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 14 de Septiembre de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Maite se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de Mayo de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tolosa , en solicitud de que se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada, fallando que se establezca una pensión alimenticia de 100€ y adjudicarle a ella el uso y disfrute de la vivienda por plazo de 5 años o, subsidiariamente, hasta que su situación económica mejore.

Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 142 Código Civil , ya que lo que discute, y con ello impugna este precepto, es la cantidad que debe abonar y el mínimo vital que establece su Señoría, considerándolo a todas luces excesivo, vista su situación económica y sus ingresos económicos, que considera que ha habido error en la valoración de la prueba documental y testifical que consta en autos, concerniente a su situación económica, pues está cobrando una ayuda que asciende a 584,17€ y de forma esporádica hace alguna sustitución en el obrador de Ezeiza, y que, con lo referido, discrepa con ese mínimo vital que su Señoría establece en 150€, considerando que ese mínimo debiera fijarse en 100€.

Y sostiene, en segundo lugar, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 96 Código Civil , pues, cuando no existen hijos menores de edad o, como es el caso, existen y son mayores de edad, tal y como señala la Jurisprudencia, Sentencia del Tribunal Supremo 30/03/12 , la atribución del uso y disfrute se tiene que hacer, a tenor del art. 96.3 del Código Civil , al cónyuge que atendidas las circunstancias, su interés fuera el más necesitado de protección, y los gastos del Sr. Ambrosio triplican la ayuda que cobra ella, y, además, tiene una segunda vivienda en propiedad de su titularidad, que ella perdió la titularidad del 50% de la vivienda en un momento de difícil situación, por no poder hacer frente a las deudas de su negocio, circunstancia que aprovechó el Sr. Ambrosio para adquirir ese 50% por la cantidad de 9.600€, no considerando ella que existe el perjuicio alegado por el mismo, ya que es dueño al 100% del inmueble consecuencia de esas deudas, y que tiene ingresos inferiores al SMI, ni opción de trabajo estable, ni dónde ir, ni posibilidad de arrendar un domicilio, y es, por ello, que considera que el uso y disfrute le debe ser otorgado por plazo superior al año, es decir, 5 años o, subsidiariamente, hasta que su situación económica mejore.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se cuestionan por Dª. Maite dos de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, en virtud de los cuales se estiman en parte las pretensiones formuladas por D. Ambrosio en su demanda, en concreto los pronunciamientos relativos a que ella abone como importe de la pensión de alimentos de su hija menor la suma de 150 euros y a que disfrute de la vivienda que fue conyugal por el periodo de 1 año, pues el resto de los pronunciamientos no han sido impugnados, por lo que no procede verificar en cuanto a ellos consideración alguna, y se cuestionan sobre la base y fundamento de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, que le ha conducido a esa estimación parcial, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada, en lo que a esos dos extremos controvertidos hace referencia, ha sido o no correctamente valorada.

SEGUNDO.- Y, una vez analizadas las alegaciones formuladas por Dª. Maite en su escrito de recurso, a través del cual la misma ha cuestionado la decisión adoptada en la sentencia controvertida de modificar la pensión de alimentos establecida a favor de su hija menor Inocencia y establecer que es ella la que ha de abonar dicha pensión y que ha de hacerlo en la suma de 150 euros, solicitando que su importe se rebaje a la suma de 100 euros, dicho recurso ha de ser estimado, por cuanto que el examen de lo actuado pone de manifiesto el hecho de que si bien se encuentra justificada la modificación pretendida por el mencionado progenitor, teniendo en cuenta el cambio acaecido en su vida y en la de su hija, desde la sentencia dictada en fecha 16 de Noviembre de 2.004 en el procedimiento de separación seguido entre ambos, cual es la circunstancia de que dicha hija ha pasado a convivir con su padre, por lo que procedía introducir un cambio en el progenitor a cuyo cargo había de establecerse la pensión y fijarla en la cuantía que ha sido establecida, teniendo en cuenta los gastos de la misma y los escasos ingresos de su madre.

En efecto, en el presente caso, en el que se ha pretendido por D. Ambrosio la modificación de la medida consistente en el abono de la pensión correspondiente a su hija menor, acordada en la previa resolución de fecha 16 de Noviembre de 2.004, que ha precedido al presente pleito, dictada en el procedimiento de separación tramitado tras la ruptura del matrimonio que medió entre ambos, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca de la modificación de tal medida, que en este procedimiento se ha pretendido, tomar en consideración si se ha producido una modificación sustancial de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada, y, por ello, había de partirse de la circunstancia de que en dicha resolución se había acordado que el mencionado progenitor había de abonar a la recurrente Dª. Maite , en aquel entonces, la suma de 150 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos por la hija menor habida en el matrimonio, acuerdo que se adoptó, teniendo en cuenta la circunstancia de que la citada hija quedó en compañía de la citada progenitora.

Desde luego, la lectura de la sentencia dictada en fecha 16 de Noviembre de 2.004 , en la que se adoptan las medidas en relación a su separación, y en concreto, y en lo que hace referencia a dicha hija menor habida en el matrimonio, la medida consistente en la fijación de una pensión de alimentos que D. Ambrosio había de abonar a Dª. Maite y que se cifra en la suma de 150 euros mensuales, permite constatar que se adopta la misma en atención a la circunstancia de que la mencionada hija queda bajo la guarda y custodia de la referida progenitora, y resulta evidente que, partiendo de esta consideración citada, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, no podía llegarse a otra conclusión que la alcanzada por la Juez a quo de que se ha justificado a lo largo del mismo el hecho aducido por el demandante de que se ha producido una modificación de aquellas circunstancias concurrentes en él y en su hija y que fueron tenidas en cuenta en su momento para la determinación de la misma.

TERCERO.- Efectivamente, la lectura de la resolución impugnada permite comprobar que la Juzgadora de instancia ha tomado en consideración el hecho de que en el curso del procedimiento de separación que se tramitó entre los mismos litigantes, se acordó que la pensión de alimentos de su hija menor Inocencia , por un importe de 150 euros, había de ser abonado por D. Ambrosio , debido a que quedaba bajo la guarda y custodia de su madre, y tambien el hecho de que en este procedimiento ha sostenido dicho progenitor, a fin de justificar la modificacióm que, con posterioridad a la mencionada resolución, esa situación ha cambiado, debido a que dicha hija ya no vive con su madre, sino con él, àsí como la circunstancia de que, en efecto, la mencionada hija ha pasado a convivir con él, según la misma reconoció en el acto del juicio, por lo que es evidente que procedía determinar que esa pensión de alimentos establecida a favor de la referida hija sea satisfecha por Dª. Maite , tal y como se ha acordado en la sentencia dictada.

Otra cuestión distinta es el importe que ha de ser satisfecho en tal concepto de pensión, dado que Dª. Maite sostiene, como ya se ha indicado, que el importe establecido en la suma de 150 euros es excesivo, teniendo en cuenta sus ingresos, y ha solicitado que sean reducidos a la suma de 100 euros, y esa petición ha de estimarse, por cuanto que son ciertamente escasos sus ingresos, por lo que la suma que ha de abonar a D. Ambrosio ha de reducirse a la cantidad pretendid, la cual resulta más ajustada a su situación económica.

En efecto, ha quedado acreditado en los autos, que la situación económica de Dª. Maite no es en modo alguno desahogada, si se tiene en cuenta la circunstancia de que la misma, según resulta de la documentación aportada, percibe la suma de 578, 63 euros, en concepto de renta de garantía de ingresos, suma que llega a los 800 euros, cuando, en ocasiones, es llamada a hacer sustituciones, por lo que es evidente que la pensión fijada en concepto de alimentos de su hija Inocencia , y que ha de abonar ella, ha ser adecuadamente ajustada a esa situación y a sus actuales posibilidades y, en consecuencia, dicha cantidad ha de ser reducida a la suma de 100 euros, con la consiguiente revocación parcial que ello ha de conllevar de la sentencia recurrida, en lo que a dicho extremo hace referencia, estimando el motivo de recurso interpuesto y que ha sido analizado.

CUARTO.- Y por lo que hace referencia al segundo motivo de recurso planteado por Dª. Maite , motivo a través del cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado, que se haya aceptado en parte la pretensión por D. Ambrosio formulada en relación al uso de la vivienda que fue familiar, situada en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Lakao, la cual le ha sido atribuida a ella, pero sólo durante el plazo de un año a contar desde la notificación de la presente resolución, ha de precisarse igualmente que en el momento de pronunciarse sobre tal extremo la Juez a quo había de examinar igualmente las circunstancias que concurrían en el momento de la adopción de la medida tomada, a fin de determinar si se ha producido la modificación por el mismo alegada y que, en su caso, justificaría el cambio pretendido.

En efecto, en este procedimiento se ha pretendido tambien por D. Ambrosio la modificación de otra medida establecida en la sentencia de divorcio, en concreto la medida acordada en relación al uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, y que le fue otorgada a Dª. Maite , dado que a ella le fue atribuida igualmente la guarda y custodia de sus dos hijas menores, sosteniendo que las hijas ya no están en su compañía y la vivienda ha sido por él adquirida en el 50% correspondiente a la demandada, y la Juzgadora de instancia en su resolución, tras el analisis de las circunstancias concurrentes, ha acordado que en el momento actual la misma disfrute de dicha vivienda durante el plazo de un año, teniendo en cuenta ciertamente que las hijas ya no residen con ella y que la vivienda ha sido adquirida por el demandante, quien ostenta su titularidad en exclusiva, siendo así que tales pronunciamientos resultan acertados, en lo que al cese del uso y disfrute hace referencia, dada la modificación producida, aún cuando estima esta Sala que el plazo por el que ha de ocupar la vivienda la referida demandada ha de prolongarse algo más.

Desde luego, al resolver esta cuestión, que ha sido objeto de controversia entre los litigantes, la Juzgadora ha expuesto en su resolución que en el presente caso, partiendo de la consideración de que dos de los tres hijos del matrimonio viven con su padre D. Ambrosio , pues el mayor ya es independiente, estima que la ocupación de la vivienda del mismo por parte de Dª. Maite ha de prolongarse tan sólo un año, a contar desde el dictado de la sentencia, dado que no puede condicionarse de forma indefinida la dispocición de su vivienda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil , el cual determina que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Y dichas consideraciones, expuestas por la Juez a quo en su resolución, resultan básicamente correctas, pues Dª. Maite merece sin duda alguna amparo, lo que le hace merecedora de la atribución concedida, pero sin que dicha atribución pueda extenderse excesivamente en el tiempo, y, no obstante ello, han de tenerse cuenta las circunstancias concurrentes en dicha demandada y la necesidad de que cuente la misma con algo más de plazo para organizarse y buscar una vivienda en la que residir en el futuro o un lugar en el que ubicarse, tras desalojar la referida vivienda, por lo que estima esta Sala que, a esos solos efectos, ese plazo ha de prolongarse un poco más, en concreto durante un periodo de otros 6 meses más, que añadir al plazo que le ha sido concedido.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que la pretensión formulada por Dª. Maite de que se proceda a otorgarle el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar por un periodo de 5 años o hasta que mejore su situación económica, resulta inaceptable, dado que carece de base en qué sustentarse, pero si resulta adecuado concederle un periodo más de tiempo para arreglar sus asuntos y situarse en el futuro, es por lo que su pretensión había de ser estimada en parte, en el sentido expuesto de señalar que la misma tiene derecho a ocupar la citada vivienda por un periodo de 1 año y 6 meses desde la fecha del dictado de la sentencia de instancia, con estimación del segundo motivo de recurso planteado por la citada apelante y con la consiguiente revocación parcial de la misma que dicho pronunciamiento ha de conllevar.

QUINTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Maite , no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo determinado en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el citado art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte deberá abonar las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Maite contra la sentencia de fecha 22 de Mayo de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tolosa , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar que la cantidad que la misma ha de abonar a D. Ambrosio , en concepto de pensión de alimentos de su hija menor Inocencia , ha de ser reducida a la suma de 100 euros mensuales, y en el sentido de señalar que el periodo durante el cual se atribuye a dicha apelante el uso de la vivienda que fue familiar, situada en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Lakao, ha de concretarse en 1 año y 6 meses desde el dictado de la citada sentencia de instancia, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, y todo ello sin verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte deberá abonar las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.