Sentencia Civil Nº 177/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 220/2014 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0021931

Recurso de Apelación 220/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1006/2012

APELANTE:D./Dña. Germán

PROCURADOR D./Dña. PALOMA RABADAN CHAVES

APELADO:D./Dña. Hernan

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a uno de junio de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1006/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid a instancia de D. Germán como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. PALOMA RABADAN CHAVES contra D. Hernan como parte apelada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/06/2013 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/06/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª María Teresa Saiz Ferrer, en representación de D. Germán , contra D. Hernan , y condeno al demandado a abonarle a cantidad de 16.933,22 euros, más los intereses legales, imponiendo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Germán , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 1006/2012 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, promovido por don Germán contra don Hernan sobre reclamación de 34.996,19 €, como resto del precio por las obras de reforma realizadas en la taberna-restaurante Lorena, sito en plaza Rosa Chacel número tres de Madrid, titularidad del demandado.

Con fecha 5 de diciembre de 2012 se dicta sentencia estimatoriaparcial de la demanda y condena al demandado al pago de 16.933,22 € como se ha recogido en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el demandantealegando que la sentencia no entra a resolver el fondo de la acción ejercitada provocando la absoluta indefensión del actor con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . Relata las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos rectores del procedimiento y arguye que la sentencia desestima los conceptos relativos a obras realizadas fuera de presupuesto por la falta de consentimiento de la propiedad a dichas mejoras, insistiendo en que estas mejoras no estaban comprendidas en los presupuestos iniciales aceptados por las partes (de 3 de septiembre y 10 de noviembre de 2010), como se deriva del tenor literal de estos últimos. Añade que el fin de la obra es de 5 de diciembre de 2010, cuando ya se habían realizado las variaciones y mejoras con el visto bueno de la dirección facultativa. Mantiene el apelante que el demandado reconoce los trabajos efectuados si bien niega que hayan sido encargados al contratista, y que las partidas efectivamente realizadas formaban parte del genérico presupuesto presentado de contrario; sin embargo no se razona que la causa del impago sea que alguna partida estuviese mal ejecutada, ni tampoco se ejercita reconvención. Ninguna prueba se articula por la parte contraria relativa a la corrección de dichas mejoras ni mucho menos de la obra principal. Según la sentencia el demandado no prestó consentimiento a las obras no recogidas en el presupuesto y en el anexo; sin embargo se efectuaron trabajos tan alejados de aquéllos como el aislamiento de columnas, la red de saneamiento y nuevos muebles distintos a los contratados. En todo lo dicho subyace el motivo basado en 'error en la valoración de la prueba'.

Concluye solicitando la estimación integra de su demanda.

El demandado no formula oposición al recurso.

SEGUNDO.- La demandaparte de dos presupuestos aceptados por las partes. Uno de fecha 3 de septiembre de 2010 consistente en reforma de instalaciones del local taberna antes referido, por importe de 54.411,79 € más IVA. Y otro de fecha 10 de noviembre de 2010 que contiene nuevo mobiliario por importe de 13.707 € más IVA. Intervino como arquitecto técnico don Pedro Francisco contratado por la propiedad. Durante la realización de los trabajos se fueron añadiendo por solicitud del cliente y su técnico, mejoras no incluidas en dichos presupuestos. Éstas nuevas partidas ascendieron a 15.338,20 €, cifra de la que hay que descontar el mobiliario al final no instalado (por importe de 3.222 €), quedando un saldo a favor del actor de 12.116,20 € más IVA.

--Los trabajos no contemplados en el presupuesto y anexos referidos están constituidos por: desmontaje de máquina de aire acondicionado y nuevo montaje alejada de las ventanas del piso superior, insonorización de dos pilares murales y uno central, derivación individual y toma de corriente para la válvula de seguridad detectora de fugas de gas, entre otros (doc. nº 4 de la demanda).

-- Como doc. nº 5 se aporta carta firmada el 5 de diciembre de 2010 por el señor Hernan en el que manifiesta su conformidad con las obras y mobiliario entregado e instalado en su local según contrato de 3 de septiembre de 2010 y anexo de 10 de noviembre de 2010, habiendo sido dirigidos los trabajos realizados mediante proyecto técnico del ingeniero contratado por el señor Hernan .

El demandado contesta y se oponea la demanda, cuya desestimación íntegra solicita. Reconoce el encargo hecho al demandante según contrato-presupuesto de 3 de septiembre de 2010 y asimismo admite haber suscrito el anexo de 10 de noviembre de 2010, pero niega haber solicitado nuevas partidas o nuevo mobiliario. Las obras se iniciaron en octubre del 2010. Señala que fue el demandante quien comunicó con el arquitecto técnico señor Pedro Francisco para desarrollar el proyecto de la reforma presupuestada y solicitar las preceptivas autorizaciones de obra, técnico desconocido para el demandado hasta entonces. El señor Pedro Francisco ordenó al constructor que cambiara la máquina condensadora del aire acondicionado, para cumplir con la normativa, siendo el propio señor Hernan quien desmontó y montó de nuevo dicho aparato de aire acondicionado, por lo que nada debe facturar por este concepto. También es cierto que el referido arquitecto técnico ordenó la insonorización de los pilares, que no fue realizado por el constructor, sólo existe un pilar insonorizado pero lo hizo el propio demandado, ayudado por don Casiano . No se encomendaron nuevas acometidas eléctricas ni modificación sobre la instalación de gas, ni por el demandado ni por el arquitecto técnico referido. Es cierto no obstante que se tuvo que realizar un alargamiento de 1 m de los tubos de conducción de gas para que llegara el fluido a la nueva plancha de piedra instalada, pero esta cuestión ya estaba incluida en el presupuesto inicial. Si bien a fecha de hoy no se ha aportado al demandado la oportuna certificación sobre la instalación de gas que, salvo esa ampliación de un metro, ya existía íntegramente.

Respecto al anexo de 10 de noviembre de 2010 hubo partidas que finalmente no se atendieron. El demandado contaba con mobiliario y electrodomésticos que fueron retirados por el demandante y que a fecha de hoy todavía no han sido devueltos, en concreto el señor Germán se llevó: friegaplatos, máquina de hielo y vitrina frigorífica de aproximadamente 250 cm de seis puertas y con dos pisos. Con relación al doc. nº 4 de la demanda, no es cierto que el demandado encargara nuevos trabajos, las partidas efectivamente realizadas formaban parte del genérico presupuesto presentado de contrario. El arquitecto técnico, señor Pedro Francisco , nunca ha firmado ni autorizado la finalización de obra, habiendo firmado el demandado el doc. nº 5, de fecha 5 de diciembre de 2010, en base a las propias palabras del demandante.

El demandado ha satisfecho sin recibo alguno 59.680,39 €, pero además ya había abonado el 13 de octubre de 2010 la cantidad de 20.000 € (según doc. nº 1 de la contestación, que es el único documento que acompaña). El total de pagos realizados asciende, según dice, a 79.680,39 €. Considera que no debe cantidad alguna al demandante y añade que con posterioridad han aparecido distintos defectos por incumplimiento de las ordenanzas municipales, en contra de las órdenes dadas por el arquitecto técnico señor Pedro Francisco . Así, todo el suelo del restaurante debía ser antideslizante y no lo es; el mostrador no reúne las condiciones contratadas y se ve en la necesidad de cambiarlo, entre otras cosas.

TERCERO.- Los cálculos que efectúa la sentencia tienen en cuenta el total de ambos presupuestos reconocidos (76.613,61 €, con el 18% de IVA incluido) menos lo pagado por el demandado (59.680,39 €), dando como resultado la cifra de 16.933,22 € a cuyo pago condena al Sr. Hernan . Pronunciamiento con el que este último se conforma.

Estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del CC , definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, y que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales ( art. 1.588 del CC ) y de otra el precio cierto ( arts.1.543 y 1.545 del CC ), que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( art.1.599 del CC ).

Sin embargo de la prueba obrante en autos, revisada nuevamente en esta alzada, se llega a la conclusión de que se han realizado trabajos por el demandante fuera de los presupuestos aceptados y por tanto no incluidos en la cantidad abonada, sin que el derecho a su abono por el dueño de la obra dependa de que los hubiese consentido expresamente, criterio este en el que se fundamenta la sentencia para denegar el abono de esos otros trabajos añadidos, así como que no consta la realización de todos ellos, y sobre la declaración del técnico, señor Pedro Francisco , que cuestionó el buen hacer de algunas partidas.

En cuanto a las ampliaciones de obraconviene recordar lo razonado por la sentencia de la AP Burgos, sec. 1ª, de fecha 4-4-2006 , (EDJ 2006/71981) que dice: ' No obstante, para cualquier variación es indispensable la voluntad del interesado, sin que su autorización de innovaciones requiera constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal e incluso tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado la modificación sin mostrar oposición ( SSTS 10 de junio de 1992 , 21 de julio de 1993 ). Más allá de la literalidad del art. 1593 CC , de naturaleza eminentemente dispositiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado de una manera muy flexible los requisitos para la ampliación de la obra inicialmente convenida; y, en particular, en lo que se refiere a la autorización que el propietario ha de prestar en el supuesto previsto en el segundo inciso de dicho precepto, de tal manera que no se exige autorización por escrito ni tampoco cambio de plano, entendiéndose que existe autorización del propietario por el hecho de llevar a cabo el contratista las obras sin protesta del comitente ( S.T.S. de 21 junio de 1982 EDJ 1982/4124 ), y que vale la autorización prestada de modo verbal o tácito (entre muchas otras, SS.T.S. de 8 enero de 1985, 2 diciembre de 1985, 28 febrero de 1986 EDJ 1986/1610 , 23 noviembre de 1987 EDJ 1987/8580 , 25 enero de 1989 EDJ 1989/504 , 24 abril de 1989 EDJ 1989/4320 , 9 junio de 1989, 3 julio de 1990 EDJ 1990/7123 )'. Sigue diciendo que 'En todo caso, no puede admitirse la invocación de la falta de presupuesto como causa de justificación de la ampliación de la obra, pues esta obligación sería imputable a ambas partes, y en este caso no puede el obligado al pago invocar incumplimiento de la parte ejecutante de la obra por no haber presupuesto de las obras y mejoras de ampliación, cuando tampoco la parte comitente de la obra exigió ese presupuesto y se limitó a aceptar las nuevas obras, permitiendo su ejecución dentro de su propiedad'.

En nuestro caso se acredita la aceptación y conformidad con las obras contenidas en los dos presupuestos firmados por ambas partes. Nos referimos al documento nº 5 de la demanda, que el señor Hernan pretende quitarle importancia cuando refiere que lo firmó en base a lo que el propio constructor le contó. Por otro lado, dicho demandado hace una reserva de acciones en el hecho sexto de su contestación, donde alega la existencia de defectos y trabajos mal realizados, en concreto el suelo instalado en el restaurante, que hay que levantarlo; el mostrador que no reúne las condiciones contratadas así como los servicios y algunos otros aspectos ' que serán oportunamente reclamados tan pronto como se lleven a efecto y sean oportunamente cuantificados'. Es decir no plantea una posible compensación ni tampoco se promueve reconvención. Luego a los efectos de este proceso escasa incidencia han de tener las meras manifestaciones del señor Hernan ni de su testigo en el acto del juicio, el aparejador don Pedro Francisco , sobre los posibles defectos, cuya cuantificación se hace sólo de forma verbal y estimativa por dicho aparejador, en unos 20.000 o 25.000 € más IVA. Manifestó este técnico que fue contratado por el señor Hernan , con quien le puso en contacto don Germán ; que realizó un proyecto (documento los folios 50 y siguientes) para luego solicitar la adecuación del local, ya que había que cambiar elementos y realizar partidas nuevas; que cuando acuden al local ya estaba el demandante haciendo las reformas, y tuvo que realizar algunas ampliaciones para adecuar los trabajos a la normativa aplicable. En concreto indicó al constructor que tenía que insonorizar tres columnas (una central y dos laterales), que había que cambiar la instalación del aire acondicionado, lo que precisó determinados trabajos y se sustituyó la red general de desagües. El proyecto referido, aportado con el escrito de contestación a la demanda, indica que las obras que se pretenden realizar consisten en la 'redistribución de servicios de público, personal, cuarto de basura, cocina y zona de barra, con todas sus obras anejas, instalaciones de fontanería, electricidad, climatización etcétera y formación de nueva fachada'.

En el acto del juicio declararon, además del demandante y demandado y del señor Pedro Francisco (antes indicado), testigos de la parte actora, en concreto el marmolista señor Salvador y el trabajador del actor, señor Jose Pedro . El primero manifestó haber realizado escayola nueva en una cuarta parte del local, que vio forrar las tres columnas, y que hizo las fábricas y cornisas para colocar el aire acondicionado en su nueva ubicación. En cuanto al segundo intervino en la insonorización de las tres columnas y en el cambio de situación del aire acondicionado, añade que se cambiaron las tuberías de PVC, se derribaron unos 18 m² de escayola a la entrada de la taberna, y que el marmolista llevó a cabo un nuevo forjado en los baños. De las declaraciones de todos ellos, así como del propio demandante, se concluye que las obras las realizaron operarios dependientes del constructor (o subcontratados por el), y que don Hernan pudo colaborar en alguno ( no le importaba mancharse las manos, como gráficamente declaró don Germán ); pero no hasta el punto de no pagar las obras realizadas por el constructor. El señor Hernan no es albañil, sino hostelero.

No hay constancia, más allá de las declaraciones del demandado, de que el constructor se llevara electrodomésticos del local y en vez de devolverlos 'se quedara con ellos', indebidamente se entiende. Se trata de un friegaplatos que se retiró del local mientras se ejecutaban las obras, y una vez acabadas fue devuelto. El resto (máquina de hielo y vitrina frigorífica) fueron a la chatarra, con autorización del dueño.

También declara el perito judicial, el arquitecto señor Baldomero , quien realizó su informe por encargo del demandante, que considera correctos los precios aplicados por este, son precios de mercado. En su informe se hace referencia al desmontaje de la máquina de aire acondicionado de su emplazamiento anterior y su nuevo montaje alejado de las ventanas del piso superior, por cumplimiento de la normativa, y para ello se ha construido un bastidor de tubos metálicos reforzados para soportar su peso en el hall y se han abierto tres huecos en la fachada. Respecto a la insonorización de los tres pilares recoge que están revestidos con plancha de pladur, si bien al no haber efectuado catas no puede determinar si se ha colocado material de insonorización.

En consecuencia tenemos que el señor Hernan debe, además de la cantidad que le resta por pagar de los presupuestos aceptados, el precio de otros trabajos y partidas fuera de aquellos, cuya realización se considera acreditada. Hay que destacar que en cuanto a los pagoshechos por el señor Hernan , la sentencia considera sólo la cifra recogida en la demanda, sin tener en cuenta el único documento-recibo aportado con la contestación de 13 de octubre de 2010 por 20.000 €. Se trata del recibo número 420, que está expresamente reconocido e incluido en la factura, documento 6 de la demanda, al folio 29, por lo que parece un tanto abusivo que lo alegue el demandado, (como otro pago más, independiente de la cantidad reconocida en la demanda). El señor Hernan , como hemos dicho, se conforma con la sentencia y no presenta escrito de oposición al recurso.

Los trabajos 'extras' están recogidos en el doc. nº 4 de la demanda y a ellos se refiere también el informe del perito judicial. Pues bien, contrastados ambos documentos así como los presupuestos, tantas veces referidos, de septiembre y octubre de 2010, entiende este tribunal que procede la condena al pago de todas las partidas del referido documento cuatro, salvo las que se mencionan a continuación (por un valor en conjunto de 4.289,12 €):

--puerta de paso abatible y reja ( 682 €) y dos puertas de roble ( 660 €), partidas 8 y 10, que se entienden incluidas en la 'carpintería' y 'portada' del presupuesto aceptado de fecha 3 de septiembre de 2010, que hablan -entre otros elementos- de cinco puertas a emplear vistas al público de pino o roble, así como de la portada izquierda actual que será restaurada y colocada después a la derecha, contraportada de cuadradillo macizo, escaparate compuesto de fijo y un montante y rejas de seguridad;

-- levantado de la totalidad de la red general de desagüe y colocación de una nueva de PVC ( 486 €), partida 9, que se considera está dentro de la partida de fontanería del presupuesto de 3 de septiembre de 2010;

-- vitrina mural frigorífica ( 1658 €) y colocación ( 286 €), partidas 20 y 21, ya que según el informe pericial no se encuentra la vitrina en el local;

-- y revisión y puesta en marcha del lavavajillas y lava vasos ( 517,12 €), partida 24 cuya realización no se ha podido comprobar por el perito judicial.

En consecuencia se aprecia, más que indefensión en el demandante, error en la valoración de la prueba, por lo que procede estimar en parte el recurso de apelación, por el importe de 7.827,08 € (12.116,20 € menos 4.289,12 €) más el 18% de IVA, total 9.235,95 €, que hay que añadir a los 16.933,32 € objeto ya de condena en la sentencia, más los intereses reflejados en la misma.

CUARTO.- Se confirma la no imposición de las costas de la primera instancia, sin que proceda así mismo hacer expresa condena de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de don Germán contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, de fecha 12 de junio de 2013 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de condenar al demandado, don Hernan , a que pague al demandante la cantidad de VEINTISEIS MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE CON DIECISIETE EUROS (26.169,17 €), más los intereses reflejados en la sentencia apelada, y sin imponer las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0220-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe