Sentencia Civil Nº 177/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 91/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00177/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento sobre modificación de medidas nº 330/2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón.

Rollo de Sala nº 91/2.016.

S E N T E N C I A nº 177/2.016

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 2 de junio de 2.016.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Isaac , representado por la Procuradora Doña Begoña Llabrés Martí y dirigido por la Letrada Doña Alicia Carreras Fiol; de otro lado, DOÑA Genoveva , representada por el Procurador Don Xim Aguiló de Cáceres Planas y asistida por la Letrada Doña María del Carmen Pecharromán Jiménez. Es apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón, se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. De la Cámara en nombre y representación de Dª. Genoveva contra D. Isaac y en consecuencia, debo declarar y declaro la modificación de las medidas adoptadas en la causa de medidas paternofiliales nº 348/08 de este Juzgado en el sentido de suspender al padre de la patria potestad y suspender el régimen de visitas acordado en su día en los términos indicados. A un tiempo, se reduce la cuantía de la pensión de alimentos a la suma de 100 €/mes, sin perjuicio de recuperar la de 200 €/mes cuando trabaje y obtenga ingresos por encima de los 600 € netos/mes y rigiendo en todo lo demás lo ya acordado en su día'.

No se hace especial declaración en materia de costas.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de DON Isaac se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el día 15 de enero de 2.016, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la Procuradora Doña María Rosa de Blas Pérez, en representación de DOÑA Genoveva , a través de escrito que presentó la mencionada Procuradora y de fecha 21 de enero de 2.016. El Ministerio Público mostró oposición al recurso de oposición en su escrito fechado el 18 de enero de 2.016.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día de 31 de mayo de 2.016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Alega el apelante que el juzgador ha cometido error en la valoración de la prueba y niega que la relación entre padre e hija no haya existido prácticamente, puesto que se han comunicado de forma asidua y con frecuencia semanal por vía telefónica y a través de 'whatsapp'.

Manifiesta también el recurrente que aun cuando ha observado sólo parcialmente el régimen de visitas establecido en la sentencia, ello se ha debido únicamente a sus dificultades económicas, negando que se den los elementos precisos para aplicar el art. 170 del Código Civil , pues no ha incumplido los deberes que le impone la patria potestad y niega que la decisión del juzgador vaya a beneficiar a su hija.

Por fin, afirma que la pensión alimenticia que se le ha fijado no es proporcionada, ya que no cuenta con ingreso alguno.

TERCERO.-El juez de primera instancia basa su decisión en los escasísimos contactos entre padre e hija y la nula iniciativa de éste para mantenerlos, pero sí tiene en consideración las comunicaciones telefónicas o por 'whatsapp' y La relación entre los progenitores a causa de la hija común, si bien precisa que la iniciativa siempre parte de la madre o de la hija, en la actualidad muy cercana a cumplir quince años de edad. Resalta también el juzgador la desatención prácticamente absoluta del apelante en las esferas afectiva, educacional y asistencial de su hija, tal como acredita la declaración de la madre y la exploración de la menor.

CUARTO.-Pone de relieve la S.T.S. de 10 de noviembre de 2.005 que la institución de la patria potestad está pensada para beneficiar a los hijos, con la consecuencia de que los padres deben cumplir los deberes que la integran, establecidos en el art. 154 del Código Civil . Así se pronuncia también la S.T.S. de 18 de octubre de 1.996 , si bien en cuanto a su privación, sea ésta temporal, parcial o total, esta última resolución requiere, de forma ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de forma constante, grave y peligrosa para el beneficiario, en este caso la hija del recurrente. Por su parte, la S.T.S. de 6 de julio de 1.996 , establece que el art. 170 del Código Civil , al incluir una norma de carácter sancionador, debe ser interpretado de forma restrictiva, de manera que su aplicación precisa la prueba plena de que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad haya dejado de cumplir los deberes inherentes a ella.

Aplicando estos postulados al caso enjuiciado, no es posible acoger el recurso de apelación en relación con la suspensión de la patria potestad.

En efecto, consta acreditado en autos que la hija de los litigantes, Adelaida , nació el día NUM000 de 2.001. Igualmente se ha probado que tras la ruptura de la pareja, su nueva relación quedó regulada a través de las medidas adoptadas en sentencia de 29 de octubre de 2.008, dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón en el procedimiento nº 343/2.008, constatándose en dicha resolución que las partes habían llegado a un principio de acuerdo sobre tales medidas, discrepando únicamente sobre las de contenido económico y habiéndose fijado en aquella resolución una pensión alimenticia para Adelaida y a cargo de su padre de 200 € mensuales, una vez valorada la capacidad económica del Sr. Isaac , señalando aquella sentencia que sus nóminas rozaban los 1.000 € netos mensuales. Igualmente, se estableció la guarda y custodia de la niña para la madre, siendo la patria potestad compartida y teniendo en cuenta que el hoy recurrente residía en la Península, se estableció un régimen de visitas con su hija limitado a los periodos vacacionales.

Pues bien, no existe acreditación de que el Sr. Isaac se hubiese ocupado de su hija en ninguno de los ámbitos propios de la patria potestad referidos en el ya citado art. 154 del Código Civil , ni siquiera cuando tenía ocupación laboral y, por consiguiente, ingresos económicos, desentendiéndose también de las visitas a su hija, no habiendo participado en ninguna de las decisiones adoptadas por la madre para la educación de Adelaida .

Acudiendo a la exploración de la menor se observa que la última vez que estuvo en compañía de su padre fue en 2.013, sin que haya vuelto a Aranda de Duero desde entonces ni su padre se haya desplazado a Menorca para visitarla. Dijo también que veía con anterioridad más frecuentemente a su padre y que posteriormente le ha dicho que no tiene dinero, indicando Adelaida que ella no puede ir a verle porque no tiene condiciones adecuadas, comunicándose con él vía internet. Afirmó también que su padre paga (la pensión, se ha de presumir) cuando puede y que su madre le llama para informarle sobre los estudios que realiza ella misma ( Adelaida ). Manifestó que no sabe si quiere pasar un mes entero con su padre, aunque dos semanas sí y puso de relieve su acuerdo de que sea la madre la que ejerza la patria potestad, porque es su madre la que se ocupa de aquélla en todos los aspectos.

Atendiendo a estas pruebas y al resto de las consideradas por el juzgador de primer grado, cuya valoración compartimos en lo esencial, llegamos a la conclusión de que el Sr. Isaac ha desatendido de manera grave y reiterada los deberes que conforman la patria potestad, no justificándose una decisión revocatoria de la sentencia del Juzgado en cuanto se refiere a la suspensión de la patria potestad, en la circunstancia de que padre e hija se comuniquen por vía telefónica o telemática, ni ante el hecho de la visita de la hija en 2.013 a su padre, ni tampoco con base en algunos pagos, efectuados recientemente tras la insistencia de la madre y su letrada, hecho que no ha quedado desvirtuado por prueba en contrario.

La razón de ello es que no podemos partir de una situación nueva, en la que Don Isaac haya quedado privado de cualquier ingreso económico que le imposibilite visita alguna a su hija y el pago de la pensión alimenticia, sino que, como ya dijimos, estamos ante un comportamiento del padre mantenido constantemente, desentendiéndose de los cuidados de Adelaida tras la sentencia ya referida y que se extiende a los periodos en que el apelante trabajaba y tenía ingresos, como se desprende de su historial laboral.

Entendemos que esta decisión que ahora confirmamos, en modo alguno afecta negativamente al interés de Adelaida , porque la suspensión de la patria potestad del padre no contiene un efecto nuevo en la vida de la menor, sino que supone adecuar la situación jurídica a la propia realidad existente, en la que es la madre quien adopta todas las decisiones trascendentales en la vida de su hija.

Ahora bien, cuanto se acaba de decir no se contrapone a que consideremos más beneficioso para la menor mantener el régimen de visitas en su día instaurado, sin perjuicio de que Adelaida pueda visitar a su padre siempre que quiera, coincidiendo la Sala con el juzgador en que la edad de la menor es ya lo suficientemente avanzada como para no poder obligarle en este aspecto. Pero, aun así, y siempre poniendo el acuerdo al que lleguen las partes en primer lugar, entendemos que no es conveniente para la menor dejar sin regulación el régimen de visitas del padre, porque lo cierto es que éste no se ha desentendido absolutamente de su hija, y aunque la iniciativa para el contacto sea más bien de ésta o de la madre a fin de sostener la relación paterno-filial, lo cierto es que existe una situación económica precaria del apelante que, ciertamente, ha de influir en la dejación por su parte del régimen de visitas.

Por lo tanto, consideramos más adecuado mantener las visitas para evitar un peligro de ruptura en la relación de la hija con su padre, que entendemos conveniente para ambos, sobre todo si se considera que, a diferencia de lo que ocurre con la patria potestad, en este caso no se dan motivos suficientes para suspender las visitas, por no existir comportamientos del padre ni situaciones creadas por éste que aconsejen otra decisión.

Por último y por lo que se refiere a la pensión alimenticia, debemos confirmar la decisión adoptada por el juzgador, puesto que ha establecido una cantidad (100 € mensuales) que se encuentra por debajo del mínimo vital que esta Audiencia Provincial ha determinado reiteradamente (150 € al mes), teniendo en cuenta precisamente la precariedad económica en la que se halla Don Isaac . Ahora bien, no podemos disminuir en mayor medida su prestación alimenticia porque no se acredita una total y absoluta imposibilidad de afrontarla, mucho menos cuando la madre nos dice en su demanda que ha conseguido últimamente que el apelante efectúe algunos pagos, habiéndolo confirmado Adelaida en su exploración, tal como ya se dijo.

QUINTO.-Atendiendo a la naturaleza de las cuestiones debatidas y a la estimación parcial del recurso de apelación ( art. 398.2 de la Lec .), no procede imponer las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Isaac , representado por la Procuradora Doña Begoña Llabrés Martí, contra la sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2.015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos dicha resolución únicamente en lo que se refiere al régimen de visitas del padre con su hija instaurado en sentencia de 29 de octubre de 2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón en el procedimiento sobre unión de hecho nº 343/2.008, régimen que mantenemos expresamente y que deberá cumplirse a falta de acuerdo al respecto entre los progenitores.

Confirmamos los restantes extremos de la sentencia apelada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.