Sentencia Civil Nº 177/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 730/2014 de 29 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 730/14

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 52/14

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona

S E N T E N C I A Nº 177

Barcelona, veintinueve de abril de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados ..., .... y ..., actuando el/la primero/a de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 730/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13.06.14 en el procedimiento nº 52/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado Purificacion y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada a instancia de Dª Purificacion , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª ELENA LLEAL BARRIGA, contra la entidad CATALUNYA CAIXA, S.A. representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dª ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST y, en consecuencia:

1.- DECLARO LA NULIDAD de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de 10 de enero de 2005, de 5 de diciembre de 2006 y de 14 de noviembre de 2008.

2.- CONDENO A CATALUNYA CAIXA, S.A. a devolver a la actora la cantidad de 12.781,28 euros, con aplicación del interés legal de dicha suma desde la fecha de la reclamación judicial, y debiendo deducirse de estos importes en EJECUCIÓN DE SENTENCIA, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses percibidos durante la vigencia del contrato y abonados por CATALUNYA CAIXA, S.A. respecto de los 12.781,28 euros, con más, el interés legal correspondiente.

3.- CONDENO A CATALUNYA CAIXA S.A. al abono de todas las costas causadas en este proceso.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia.

I.- La parte actora apunta en su escrito inicial que Dª Purificacion adquirió en los años 2006 y 2008 obligaciones de deuda subordinada que le fueron ofrecidas por CatalunyaCaixa, actualmente CATALUNYA BANC, SA, por total valor de 57.000 euros.

Precisa en su demanda lo siguiente con relación a las inversiones:

'A l'hora de realitzar aquesta operació la senyora Purificacion té 80 anys i confia plenament en la seva entitat bancària, ja que treballa amb ella des de fa anys. En aquest moment l'entitat li informa que és un producte segur però en cap moment se l'informa els riscos. És més, en la primera adquisició d'obligacions de deute subordinat, l'any 2006, ni tan sols li proporcionen el fullet informatiu obligatori per la Comissió de valors. Aquest fulletó se li facilita l'any 2008, i com veurem més endavant és totalment inintel ligible per a una dona de 80 anys i que mai ha realitzat una operació bancària de risc'

II.- Concluía la actora en su demanda que 'tot el procés de contractació és nul de ple dret, ja que la meva mandant de cap manera ha pogut emetre un consentiment vàlid sobre producte, doncs els dos contractes facilitats són del tot escarits i imprecisos i no compten amb cap informació a prop del producte contractat i molt menys sobre eles riscos d'aquest producte, a més de que en una de les operacions l'entitat bancària ni tan sols es molesta a lliurar-li el contracte d'aquesta operació'

III.- La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas con condena de la demandada a reintegrar a la actora 12.781,28 euros y con aplicación del interés legal de dicha suma desde la interpelación judicial, con deducción por compensación de las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses percibidos durante la vigencia del contrato y abonados por CATALUNYACAIXA, SA -respecto de los 12.781,28 euros- con más el interés legal correspondiente; y ello en base a los siguientes argumentos:

1º La aceptación por la actora del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYACAIXA no determina la confirmación del contrato 'y queda claro que, la actora tampoco realiza ningún acto del que se pueda deducir, ni por asomo, su voluntad de renunciar a la acción de nulidad'.

2º No existe caducidad de la acción ejercitada.

3º La demandada no cumplió con el deber de información que le corresponde, lo que indujo a la actora a error que vicia la prestación de consentimiento, que debe considerarse 'esencial, puesto que, es evidente que ha afectado a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta al elemento fundamental del contrato, la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrata, y, sobre todo, del riesgo que asumía; y excusable, pues los clientes confiaron en la información suministrada por el bando, que definieron el producto como seguro, que ofrecía una alta rentabilidad, sin ser conscientes de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibió o no se ha probado que recibiera la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación'.

4º Los efectos de la nulidad declarada quedan establecidos en el artículo 1303 del Código Civil .

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

I.- Frente a tal resolución se alza la parte demandada insistiendo en los siguientes extremos:

1º Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento: 'La acción de nulidad que se ejercita no lo es respecto del título mismo, sino que lo es respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es: su compraventa (...) La perfección de la compraventa se produce con el acuerdo de voluntades, es decir, comprar los títulos por un precio. Correlativamente, la consumación del contrato se produjo con el pago del precio y la entrega de los títulos. Es decir, se perfeccionó y consumó el contrato en el mismo momento (como es habitual en las compraventas de títulos valores) sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de los títulos. No estamos pues ante ningún contrato de tracto sucesivo, como afirma la sentencia, puesto que la adquisición de los títulos valores no dejó pendiente ningún tipo de obligación para ninguna de las partes respecto de la referida transmisión de los títulos (...) Por ello, esta parte solicita de la Sala que estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento por error en el objeto (1165, 1166 y 1301 CC) que fue planteada en la contestación a la demanda'.

2º No se acredita ningún incumplimiento contractual por parte de la demandada: 'La naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Por ello, su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo (...) La actora era plenamente consciente y conocedora de lo que contrataba por lo tanto, no puede alegar desinformación e ignorancia de las características del producto, cuando ha sido una persona que durante años ha actuado en el sistema financiero de manera activa. En consecuencia solicitamos a la Sala que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos en 8 años, supone la aplicación de la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado'.

3º La compraventa efectuada por la actora de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos se contradice con la acción de nulidad planteada:

'Esta parte entiende que la venta, la enajenación de las acciones al FGD constituye un comportamiento concluyente de la contraria, que sólo puede entenderse como confirmatorio del contrato cuya nulidad solicitaba (...) cuando la actora decide vender los títulos-valores ya era plenamente consciente de la supuesta causa de nulidad y, sin embargo, enajena los títulos-valores y, de manera contradictoria con sus propios actos, inicia un procedimiento judicial, a sabiendas de que la venta, actuando ya asesorada jurídicamente, conllevaba necesariamente esta confirmación del contrato'.

4º Improcedente condena en costas de la instancia al concurrir en el caso dudas de derecho importantes en la medida en que la caducidad de la acción de nulidad 'se encuentra avalada por diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales para casos iguales'.

II.- La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

TERCERO.- Deuda subordinada.

I.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a los actores.

II.- La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

III.- En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.- Caducidad de la acción de nulidad.

I.- Sostiene la recurrente que la acción por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda y estimada en la instancia ha caducado por el transcurso del plazo de 4 años desde la consumación del contrato previsto en el artículo 1301 CC .

II.- Pues bien, la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha abordado la cuestión relativa al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento; y al respecto concluye lo siguiente:

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

III.- Aplicando tal doctrina al caso de autos es claro que no cabe admitir que la acción ejercitada haya caducado cuando la demanda rectora de autos se presentó en fecha 15 de enero de 2014 y no consta que la demandante fuera advertida de los problemas que planteaba el instrumento financiero adquirido sino hasta el año 2013, momento en que dejó de percibir rendimientos de su inversión (doc.nº10 de la contestación a la demanda).

QUINTO.- Perfil de la inversora.

I.- Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

II.- De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la actora para prestarle el asesoramiento adecuado.

III.- Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

IV.- En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores (en adelante CNMV) en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

V.- Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de obligaciones subordinadas por parte de la entidad demandada entre sus clientes y asimismo que la demandante presenta un perfil conservador -interesado en depósitos a plazo fijo- y prueba de ello es el test de conveniencia donde se concluye que 'el client té el coneixement i l'experiència inversora suficient per a contractar productes d'estalvi inversió tant sense risc com amb risc de rendibilitat' (doc.nº11 de la contestación a la demanda), es decir, que podía asumir riesgo de perdida de intereses pero no de la inversión inicial, como finalmente aconteció en el caso de autos.

Conviene destacar asimismo que la entidad demandada no efectuó a la demandante el Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba procedente -a partir del año 2008- al estar prestando un servicio de asesoramiento, de modo que no podía efectuar la recomendación de contratar deuda subordinada ( art. 79 bis 6 Ley del Mercado de valores - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE - y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).

VI.- En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por Caixa Catalunya a la demandante no se adecuaban a su perfil inversor dada la complejidad de los mismos, pese a lo cual la ahora demandada recomendó su adquisición.

SEXTO.- Nulidad de la contratación.

I.- La resolución de instancia concluye que el error sufrido por la demandante, derivado de la deficiente información recibida por parte de la entidad, determina la nulidad de la adquisición obligaciones subordinadas en la medida en que incurrió en un error esencial, sustancial y excusable.

II.- El error denunciado por la parte actora atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA CATALUNYA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error'

III.- Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de la demandante de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se le indicara en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podía perder el capital; antes al contrario, en la Orden de Compra de la adquisición de los títulos se hace constar que se trata de 'productes indicats per a inversors que volen assumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt. Rendibilitat esperada propera a la del Mercat Monetari' (docs.nº4 y 5 de la contestación a la demanda).

IV.- Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó a la inversora el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a la misma ofreciéndole un producto de inversión inadecuado.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a la demandante una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

V.- Por tanto, la Caja debería haber advertido a la cliente, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumía con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a la cliente y dado que esta sostiene que su intención era mantener un deposito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación -más bien al contrario-, obligado es mantener la nulidad de los contratos de inversión ante el error sufrido por la contratante determinante del vicio en su consentimiento.

VI.- El error sufrido por la ahora demandante debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de la cliente en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un deposito a plazo fijo.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

No parece compatible con tal deber de información que incumbe a la Caja el argumento utilizado en su recurso relativo a que 'la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV' dado que difícilmente puede exigirse a la ahora demandante que consultara tal información cuando actuaban en la creencia de haber contratado un depósito a plazo fijo que les permitía disponer del capital en todo momento, sin que presentara riesgo alguno.

Por otro lado, la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 :

'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'.

SÉPTIMO.- Confirmación de los contratos.

I.- Sostiene la recurrente que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, ha quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

II.- Tal argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de la deuda subordinada, y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

III.- Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales

IV.- En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las perdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

V.- Para descartar el error tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que la demandante aceptara en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunció la misma cuando tomó conocimiento de los problemas que planteaba.

VI.- Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de participaciones y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la demanda se reduce el importe reclamado en la suma percibida por la demandante por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD (44.218,72 euros) de modo que no puede sostener la recurrente que no haya procedido a restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

OCTAVO.- Costas de la instancia.

I.- Sostiene la recurrente que debe advertirse la concurrencia de dudas de derecho en lo relativo a la caducidad de la acción de nulidad a fin de evitar la condena en costas recogida en la sentencia apelada.

II.- Pues bien, esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Obsérvese a este respecto como el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

III.- A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

NOVENO.- Conclusión.

I.- En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

II.- La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 13 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badalona , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.