Sentencia Civil Nº 177/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 90/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 90/2015- D

Procedimiento ordinario Nº 830/2013

Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 177/16

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de ASMON S.A.DE ASCENSORES Y MONTACARGAS contra la CDAD. PROP. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 BCN.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ASMON S.A.DE ASCENSORES Y MONTACARGAS contra la sentencia dictada en los mismos el dia 6 de noviembre de 2014, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por ASMON, S.A., DE ASCENSORES Y MONTACARGAS contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

ESTIMO la reconvención formulada por la comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, y en consecuencia.

Declaro la nulidad de la duración de CINCO AÑOS de los contratos.

Declaro la nulidad de la prórroga tácita y automática de la duración de dichos contratos si no se cumple con el preaviso de TRES MESES establecido en los mismos

Declaro la nulidad de la cláusula 7ª de los 3 contratos aportados con la demanda.

Declaro la nulidad de las referidas cláusulas al contravenir el RD Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, Texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ASMON S.A.DE ASCENSORES Y MONTACARGAS mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLES VILA I CRUELLS.

Fundamentos

PRIMERO.-El 29 de octubre de 1993, la Comunidad demandada firmó con la actora tres contratos de mantenimiento de ascensores de la comunidad, que entraron el vigor el 1 de abril de 1993, por un plazo de cinco años y prórrogas sucesivas por igual periodo si no se desistía con una antelación mínima de noventa días antes del vencimiento. Sin que se hubiera desistido de la prórroga del contrato en el plazo establecido, cuatro días antes del vencimiento, la Comunidad remitió el 27 de marzo de 2013 por burofax una carta en la que comunicaba su voluntad de rescindir el contrato. En consecuencia, la actora reclama como indemnización por daños y perjuicios el importe correspondiente al periodo pactado y pendiente de transcurrir (cinco años), según lo pactado, esto es, 29.556 €. La demandada se opuso a la demanda al tiempo que formuló demanda reconvencional solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales que establecen el plazo de duración, la prórroga automática si no se cumple el plazo de preaviso de tres meses y la cláusula penal prevista a tal efecto.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y estimó íntegramente la demanda reconvencional, declarando la nulidad de las citadas cláusulas.

La parte demandante interpone recurso de apelación alegando que las cláusulas discutidas son válidas. La comunidad demandada, por su parte, se opone al recurso.

SEGUNDO.-Se comparten los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, de modo que el recurso debe ser desestimado. La cuestión que se plantea ya ha sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales, con una progresiva unificación de criterios.

Presupuesta la condición de consumidora de la Comunidad de propietarios, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, entonces vigente (derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en vigor desde el 31 de noviembre de 2007), en lo que aquí interesa, disponía en su artículo 10 que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir varios requisitos, y entre ellos la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, considerando el artículo 10 bis cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. Por último, la Disposición Adicional Primera disponía que a los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional.

1ª) Las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo.

Posteriormente entró en vigor la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, dando una nueva redacción al art. 12, cuyos apartados 3 y 4, pasaron a decir: '3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. 4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor puede ejercer su derecho a poner fin al contrato'. Y en el apartado 17 bis de la Disposición Adicional Primera se dispuso que 'las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Y la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley 44/2006 establecía el régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores, y disponía: 'los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho'.

Actualmente esta materia se regula en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprobó el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, cuyo artículo 62 prohíbe que en los contratos con consumidores 'se impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato', y en particular, 'en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato'. Correlativamente, el art. 87.6 incluye estas cláusulas en la lista de las abusivas.

TERCERO.-Un somero repaso a las múltiples resoluciones de este Audiencia pone de manifiesto que plazos de diez, cinco e incluso tres años se consideran excesivos. De hecho, varias de esas resoluciones se hacen eco de una Circular del GREMI EMPRESARIAL D'ASCENSORS DE CATALUNYA remitida a sus asociados en la que les informaba de que la Direcció General de Consum de la Generalitat tenía previsto girar inspecciones para comprobar la existencia de cláusulas abusivas en los contratos y les recordaba que 'aquells contractes existens de durada superior a un any, caldria que fossin substituits per contractes adequats a la normativa abans de juny de 2001', de donde resulta que en el sector se tiene asumido desde hace ya bastante tiempo que la duración de los contratos debía referenciarse a un año de duración.

Declarada nula la cláusula de duración del contrato, lógicamente la de penalización por su incumplimiento queda vacía de contenido al no existir ya 'plazo pactado' que pudiera ser incumplido. Como en tantas otras ocasiones, la demandante podría haber alegado la existencia de daños y perjuicios por una resolución sin preaviso, al amparo del art. 1.124 del Código Civil , pero ha limitado su pretensión a que le fuera reconocida la sanción prevista en el contrato para el caso de que el consumidor no respetase el tiempo de duración pactado sin demostrar que se le hubiera irrogado algún concreto perjuicio, por lo que si el pacto de duración determinada es nulo, no cabe sanción por no haber sido respetado. Y atendida la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al interpretar la Directiva 93/13/CEE, la recurrente tampoco tendría derecho a percibir indemnización de clase alguna a su amparo pues, de conformidad con esta doctrina, la única respuesta posible frente a las cláusulas abusivas es su inaplicación, nunca su integración, pues 'la facultad de integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva resulta contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73 de la sentencia de 14 de junio de 2012 del TJUE) ya que 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 ' y 'contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (apdo. 69). En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 .

En cuanto al plazo de preaviso, la sentencia de instancia no lo declara expresamentre nulo, toda vez que únicamente declara la nulidad de la prórroga tácita y automática de la duración de dichos contratos si no se cumple con el preaviso de tres meses establecido en los mismos. En cualquier caso, no nos parece que sea abusivo establecer el citado plazo de preaviso. Cuestión distinta es que, a tenor de lo expuesto, su validez tiene efectos inocuos en el presente caso.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto por el art. 398.1 LEC , procede imponer a la apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ASMON, S.A. DE ASCENSORES Y MONTACARGAS, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.